Tertúlia Crioula

Finalidade do Direito penal e das sanções penais

Uma reflexão sobre o direito penal e as sanções penais segundo o Professor Figueiredo Dias e a nossa própria posição.

Introdução

O Homem é um ser social, ou seja para viver e realizar-se na sua existência, necessita do convívio dos seus pares, pois só assim, nessa relação poderá crescer e desenvolver-se quer no aspecto físico, quer no aspecto cultural, quer no aspecto espiritual e esse crescimento e desenvolvimento é essencial para a sua felicidade e realização. Fora do convívio dos seus pares e da natureza, o Ser Humano cairia numa angústia existencial, pois como dizia Satre e os outros pensadores da corrente existencialista, “quando o Homem sente que vive e sabe que vai morrer e não encontra um sentido, uma razão de ser nesse processo, é natural que se sinta angustiado”.

Mas também, é preciso ter presente que apesar dessa necessidade, dessa condição imposta pela natureza ao Homem, que é essa necessidade de relação, para que possa encontrar um sentido, uma razão para a sua existência, enfim para que possa realizar e ser feliz, o Homem é também um ser conflitual. E essa conflitualidade quanto a mim resulta fundamentalmente da falta do sentido ético das coisas, do egoísmo que faz com que se queira colocar-se no centro e ser servido pelos outros, da avidez que faz com que o Homem desenvolva uma sede insaciável pela adquirir e acumular os bens materiais, fazendo com que os outros acabam por viver indignamente, sem possuírem o mínimo indispensável para a satisfação das necessidades básicas da sua existência.

Do nosso ponto de vista, esse problema poderá ser resolvido se seguirmos o conselho ou o ensinamento de Aristóteles no seu livro Ética a Nicómaco¹, no qual Aristóteles chama a atenção pela necessidade de que todo o Homem deveria se preocupar-se com a excelência, e essa excelência encontra-se na “disposição do meio”, ou seja no equilíbrio, que é o resultando do bom senso. Esse equilíbrio só é alcançável quando preocupamo-nos com a aquisição não só dos bens, dos valores materiais, mas também com a aquisição dos bens ou dos valores culturais e espirituais, quando procuramos alcançar a felicidade com a matéria, mas não apenas e só na matéria.

Isto seria o ideal, mas nós somos Humanos, seres limitados e muitas vezes sem vontade de prosseguir esses valores que seriam o ideal, mas isto não nos deverá fazer desistir dessa luta, porque é só através desta procura e desta persistência que chegaremos mais perto desse ideal.

Um outro problema importante e que os Romanos e também os outros povos, bem cedo tomaram essa consciência, tem a ver com o facto de que nem todos os Homens preocupam-se com os valores éticos e de justiça, e o adágio “Ubi Societas Ibi Jus” reflecte bem essa consciência da inevitabilidade dos conflitos entre os seres Humanos. E sendo inevitável que a existência de conflito entre os Homens e estando eles condenados a viver em comunidade ou em sociedade para que possam realizar-se, será necessário criar instituições e institutos que tenham legitimidade e competência para dirimir esses conflitos.

O Direito, as Instituições Jurídicas e os Institutos Jurídicos, nasceram exactamente dessa consciência da inevitabilidade dos conflitos e da necessidade de preservação e da sustentação das sociedades e têm desempenhado uma função crucial na defesa da ética, dos valores e dos direitos fundamentais do Homem e da Humanidade constituindo dessa forma um elemento essencial, sem o qual a sustentabilidade e a inquebrantibilidade da sociedade estaria em causa, pondo em causa por conseguinte a própria felicidade e realização do Homem.

No quadro do direito, que é necessário defender para a sustentabilidade e inquebrantibilidade da sociedade, aparece o direito penal, que se ocupa com a defesa dos valores e dos bens fundamentais dos indivíduos e da sociedade, como a vida, a liberdade e a propriedade. Por isso vamos procurar abordar neste trabalho, seguindo de perto as ideias do Professor Doutor Figueiredo Dias, a função do direito penal, a filosofia que lhe está subjacente, e a nossa posição sobre a finalidade e a importância das sanções penais.

Função do direito Penal

A função, o objectivo do direito penal é a definição de comportamentos que constituem crimes, por violarem bens jurídicos fundamentais e estabelecer sanções como consequências desses comportamentos que são as penas e as medidas de segurança.

Essas sanções constituem uma reacção jurídica a conduta ofensiva de valores ou bens penalmente tutelados. Os crimes são comportamentos que lesam bens jurídicos essenciais e as penas e as medidas de segurança são meios de que o direito penal socorre para proteger os bens ou valores tutelados pelo direito penal, e desta forma garantir a sustentabilidade ou a inquebrantibilidade do sistema jurídico.

O direito penal, pela gravidade das suas sanções devem restringir-se a proteger os bens essências da sociedade, tendo por isso uma função subsidiária em relação aos outros ordenamentos jurídicos.

I. Análise do problema dos fins das penas

A problemática questão dos fins das penas tem sido objecto de debate ao longo da história do direito penal por várias disciplinas tais como o direito penal, a filosofia geral e a filosofia do direito e a teoria do Estado, sem que disto tenha resultado um consenso alargado entre os autores nesta matéria. Esta questão assume uma relevância especial dentro do âmbito das matérias tratadas pelo direito penal porque ela está de facto intrinsecamente ligada à questão da própria legitimidade que o Estado tem para punir determinados comportamentos, a sua fundamentação, o porquê dessa legitimidade e o alcance e os limites dentro dos quais ela deve comportar-se².

Esta questão está também ligada à política criminal, pois deve constituir objecto de reflexão de todos os sistemas penais como forma de responder às questões de legitimidade do direito de punir, os níveis de punição adequados e os objectivos que com ela se pretendem alcançar. Esta questão só poderá ser convenientemente resolvida, com a definição dos objectivos que cabem ao direito penal prosseguir e realizar.

A problemática dos fins das penas, foi sempre objecto de preocupação dos penalistas, dos filósofos e dos políticos que procuraram responder á questão do porquê da existência das penas, e quais os objectivos que elas devem ser prosseguir. Segundo o Prof. Figueiredo Dias esta resposta, reconduzem-se basicamente a duas teorias fundamentais: primeiro as teorias absolutas que estão desligadas dos fins, são elas a retribuição e a expiação, e segundo as teorias relativas, estas sim ligadas a determinados fins, são elas a teoria da prevenção geral e a teoria da prevenção especial. Entende ainda o Prof. Figueiredo Dias que todo o debate sobre a problemática questão dos fins das penas, se reduz ao debate sobre estas duas teorias ou sobre tentativas de os combinar³.

1. Teorias absolutas. A pena retributiva

As teorias absolutas defendem que a finalidade das penas consiste na retribuição, expiação, reparação, ou compensação do mal do crime, e nesta finalidade se esgota. Não constitui finalidade das penas, outros efeitos que dessa retribuição possam resultar, tais como a intimidação dos potenciais delinquentes, a confiança na eficácia do sistema, a recuperação do delinquente ou a sua neutralização ou inocuização. Esses efeitos não têm nenhuma relevância para as teorias absolutas. A pena visa exclusivamente provocar um dano equivalente àquele provocado pelo infractor, de acordo com a sua culpa.

A retribuição deve ser proporcional ao mal provocado pela prática do crime e a culpa do agente. A pena deve corresponder exactamente ao dano praticado pelo agente e a culpa manifestado por ele nessa acção. Segundo esta teoria, na determinação da pena nenhuma outra finalidade deve ser atendida, para além da justa retribuição do facto praticado pelo delinquente. Pune-se porque se «pecou», diz o Prof. Figueiredo Dias citando Protágoras «Punitir quia peccatum est»⁴, e de acordo com o pecado. Esta deve ser a única razão de punir, porque é a única que está de acordo com os princípios éticos da comunidade e é a mais justa, porque impõe ao agente o mesmo sacrifício que ele impôs à vítima.

Esta concepção retributiva da pena, está também de acordo com o princípio de da pena de Talião, olho por olho e dente por dente, que foi dominante durante a Antiguidade e a Idade Média. Esta concepção assentava na ideia de que a realização da justiça é um mandamento de Deus, e como tal seria legítimo impor ao criminoso um mal, um sofrimento semelhante àquele que ele causou.

Na Idade Moderna e Contemporânea, a teoria da retribuição, tem sido a filosofia do idealismo alemão o principal defensor desta teoria, com Kant e Hegel entre os seus principais doutrinadores.

Kant defende que a pena é um imperativo categórico, indiscutível. Se não for aplicada a pena estar-se-ia perante a violação do princípio da justiça e seria o pior que poderia acontecer à sociedade. Kant considera que sem justiça, não faz sentido continuar a viver, por isso entende que numa situação de dissolução de uma sociedade os assassinos que estivessem presos deveriam ser executados, por ser esta uma exigência do princípio da justiça que deve ser o valor fundamental da sociedade.

Hegel, de acordo com a sua teoria dialéctica, da luta de contrários, vê o crime como negação do direito e a pena por seu turno como a negação do crime e consequentemente como a restabelecimento do direito violado. Tanto Kant como Hegel condenavam a prevenção geral negativa ou de intimidação porque esta viola o valor fundamental da dignidade da pessoa humana, ao tratar o delinquente como um meio e não como um fim que é próprio da dignidade do homem.

Uma questão importante em relação à teoria retributiva, tem a ver com o facto ou a forma de como deve ser determinada a correspondência entre a crime e a pena?

Segundo o Prof. Figueiredo Dias no período pós Talião, portanto com o fim da Idade Média reconheceu-se que esta correspondência deveria ser normativa e não fáctica⁵, pelo facto de nalguns casos ser impossível, inadequado, irrazoável impor ao delinquente o mesmo facto negativo que ele impôs à vítima com a prática do crime.

Também discutia-se se a reparação do dano deveria ser real, material ou ideal, e se o critério da determinação da pena deveria ser o desvalor do facto ou a culpa do agente. Em relação a esta questão hoje que a pena visa retribuir tanto a ilicitude do facto e a culpa do agente, por ser esta a posição que está de acordo com o princípio da justiça, segundo a qual cada um deve ser responsabilizado pelo facto praticado, mas segundo a sua culpa na realização deste facto.

O valor da dignidade humana determina que o delinquente, seja tratada como pessoa livre, e sendo uma pessoa livre é também, responsável, e essa responsabilidade deve assentar na culpa do próprio agente, ou seja naquilo que de acordo com o direito lhe era exigível. O Prof. Figueiredo Dias considera que o único mérito das doutrinas absolutas reside no facto de terem estabelecido o princípio da culpa, segundo o qual «não pode haver pena sem culpa e a medida da pena, não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa»⁶. Este princípio ao proibir a pena sem culpa e também que ela seja ultrapassada, protege o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Mas nem toda a culpa deve ser punida, devendo ser apenas aquela que for necessário para tutelar de forma eficaz os bens jurídicos fundamentais.

Para o Prof. Figueiredo Dias a teoria retributiva dos fins das penas deve ser recusada por ser uma teoria absoluta ou seja desligada dos fins (ab-soluta do latim des-ligado). O Estado não tem legitimidade para aplicar uma pena que esteja desligada de um fim, algo que pertence apenas ao transcendente. Outra razão que justifica o afastamento desta teoria, é o facto de sendo ela desligada de fins, levar a aplicação de penas desnecessárias a protecção de bens jurídicos o que ultrapassa as funções do Estado, pois este só tem legitimidade para punir, quando tal for necessário para a protecção dos bens jurídicos, ou seja, direitos, liberdades e garantias dos outros e na medida dessa necessidade. Sendo estes os propósitos da retribuição, deve por isso ser afastado.

A função do Estado de direito democrático, não é a da realização da Justiça Divina através da punição do pecado, mas sim e somente a da protecção dos bens jurídicos fundamentais. A doutrina da retribuição, pretende atingir esta finalidade uma vez que o seu sentido, se esgota no, mal que faz sofrer ao delinquente como compensação ou expiação do mal por este praticado com o crime⁷. A doutrina retributiva, não tem por objectivo a protecção dos bens jurídicos e a recuperação dos delinquentes, estas finalidades são-lhes totalmente alheias.

2. Teorias relativas. A pena preventiva

Ao contrário das teorias absolutas, as teorias preventivas, referem-se a determinadas finalidades, estão ligadas a determinados fins ou objectivos, (provém do latim refere que significa referir-se⁸).

Estas teorias reconhecem que a pena constitui um mal, um sofrimento para o delinquente, mas este sofrimento tem por objectivo a protecção dos bens jurídicos e a recuperação do delinquente efeitos que são positivos e por conseguinte legitimam a aplicação da pena ao delinquente. Os críticos desta teoria atacam-na, com o argumento de que ela viola a dignidade da pessoa humana ao utilizar o delinquente como um meio, como um instrumento para intimidar os outros e fazer com que estes não cometam crimes.

Kant e Hegel são os principais críticos da teoria prevenção geral negativa, considerando que ela põe em causa a dignidade humana ao tratar o homem como um meio, instrumento para atingir um fim e não como um fim em si mesmo, seria como agredir um cão com um pão, não sendo o homem um cão e tendo ele uma dignidade que deve ser respeitada.

Para o Prof. Figueiredo Dias, esta crítica não é aceitável porque é razoável a limitação de alguns direitos em determinadas circunstâncias para proteger outros direitos tutelados pelo ordenamento jurídico. Neste sentido é defensável que a pena prossiga finalidades de prevenção geral. Essa limitação, deverá ser o estritamente necessário para a protecção dos bens jurídicos, caso contrário estaríamos perante uma violação inaceitável da dignidade da pessoa humana. Para que a dignidade humana não seja posta em causa, a pena deve ser determinada dentro da medida de culpa.

2.1 O fim da prevenção geral

Para esta teoria, a finalidade das sanções penais é a de evitar que as pessoas cometam crimes e para tal estabelece sanções que são aplicadas no caso violação das normas jurídicas. A prevenção geral é negativa, quando propõe atingir esse objectivo através da intimidação da generalidade das pessoas ao impor um sofrimento ao delinquente, com este propósito. Mas também pode assumir uma finalidade positiva, quando a pena ou o sofrimento infligido ao criminoso, não visa a intimidação dos restantes membros da comunidade, mas antes transmitir confiança na defesa dos bens jurídicos através de uma tutela penal efectiva e desta forma manter a inquebrantibilidade do sistema e dissuadir os potenciais delinquentes da sua violação.

Anselm Von Feuerbach foi um dos fundadores do direito penal moderno e um dos principais defensores desta teoria de prevenção geral. Com a sua teoria de coacção psicológica entendia que o fim principal da pena deverá ser a dissuasão de potenciais delinquentes da prática de crimes, demonstrando-lhes as consequências negativas que irão resultar da violação de normas jurídicas⁹. A doutrina de Feuerbach foi reconhecida pela importância que a função dissuasora tem relativamente a potenciais delinquentes, e também pela confiança que transmite à comunidade, na defesa dos direitos fundamentais.

O Prof. Figueiredo Dias a teoria da prevenção geral, deve ser prosseguida porque ela tem por objectivo tutelar subsidiariamente os bens jurídicos e na medida do necessário para a sua protecção. Considera o Prof. que este é o que deve ser a função do direito penal e não é o que visa a teoria retributiva. O Prof. entende tal como Montesquieu que as causas do aumento da criminalidade resultam da impunidade dos crimes e não da moderação das penas. A prevenção geral deve ser também prosseguida porque transmite confiança aos cidadãos na sustentabilidade do sistema jurídicos através da defesa dos direitos fundamentais.

A prevenção geral negativa, tem sido validamente criticada, porque ao procurar resolver o problema da criminalidade, pela intimidação da generalidade da população, põe em causa a dignidade do delinquente, ao utiliza-lo como um instrumento para atingir um determinado fim e não como um fim em si mesmo. Pode sujeitar-lhe a sanções que ultrapassam totalmente a sua culpa com o objectivo de intimidar potenciais delinquentes o que é inaceitável do ponto de vista jurídico.

Na teoria da prevenção geral positiva, a dignidade humana do delinquente nunca estaria em causa, porque ele não seria sancionado com o objectivo de intimidar a generalidade das pessoas ou a dos potenciais delinquentes e a pena que lhe é aplicada é sempre a pena devida, ou seja, de acordo com a sua culpa na prática do acto.

2.2 O fim da prevenção especial

O objectivo desta teoria é o de evitar que o delinquente volte a cometer crime. A prevenção especial é entendida por alguns autores num sentido positivo, ou seja a pena é vista como uma forma de recuperação do delinquente através da sua adesão a valores defendidos pela ordem jurídica, isto pode ser alcançado quer pela emenda moral do delinquente, quer pelo tratamento médico se for necessário. Para alguns autores a prevenção especial, é entendido num sentido negativo, ou seja, este objectivo pode ser alcançado, quer pela intimidação do delinquente evitando a sua posterior reincidência quer pelo seu afastamento, segregação, inocuização como forma de proteger a sociedade de um criminoso¹⁰.

O objectivo principal desta teoria é o de evitar a reincidência, e tal pode ser feito quer pela intimidação individual, neste caso teremos a prevenção especial negativa, quer pela recuperação do delinquente caso em que estaremos perante a prevenção especial positiva.

As doutrinas de prevenção especial positiva, nasceram com a escola correcionalista, com Krause e Roeder a oporem-se a Kant com o entendimento de que todo o homem é susceptível de ser corrigido¹¹ e como tal a pena deve ter este objectivo de corrigir o delinquente evitando assim a prática de futuros crimes.

O Prof. Figueiredo Dias defende que a prevenção especial positiva, deve ser prosseguida como fim da pena criminal, porque tal como a prevenção geral positiva porque ao recuperar o delinquente e evitar a reincidência, está a tutelar subsidiariamente os bens jurídicos. O Estado só tem legitimidade para impor uma pena quando esta visa alcançar um efeito social positivo, de recuperação do delinquente ou de defender a sociedade de um criminoso. Cabe ainda ao estado, proporcionar ao delinquente os meios necessários que permitem a sua reintegração na sociedade após a sua recuperação¹².

Para o Prof. Figueiredo Dias a pena, não deve ter como objectivo emendar o delinquente, impondo-lhe a adopção de valores conformes ao direito. Para o Prof. o Estado não tem esse direito. O Prof. também entende que o Estado, não deve impor ao criminoso a realização de tratamento médico como forma de controlar a sua tendência para o crime, pois nesse caso colocaria em causa a dignidade humana do delinquente tutelado pelos artigos 1º, 13º e 25º da Constituição da República Portuguesa. O Estado tem legitimidade para adoptar medidas que evitem a reincidência mas nunca ultrapassando os limites da culpa do agente, na prática do facto concreto. Nos casos raros, mas que por vezes acontecem de desnecessidade da pena por o agente não precisar de ser recuperado, a pena é ainda justificável pela necessidade de prevenção especial negativa ou de defesa social.

2.3 O acordo em direito penal

Tem sido objecto de reflexão, a possibilidade de a pena criminal, ter com finalidade proporcionar uma possível concertação entre o agente e a vítima mediante a reparação dos danos tanto os patrimoniais, como os danos morais resultantes do crime. Klaus Roxin, tem sido um dos defensores desta teoria, entendendo que as sanções penais, deveriam ser penas, medidas de segurança e a reparação de danos¹³.

A reparação de danos, só pode ser aplicado em relação à pequena e média criminalidade, quando não há ofensas a direitos fundamentais, ou o âmbito das ofensas for diminuta. Esta ideia, está ligada, a uma concepção de justiça restaurativa e da mediação penal, segundo a qual devem ser proporcionadas às partes a possibilidade de resolverem a questão por acordo.

No nosso sistema, esta teoria, é acolhida por alguns institutos, como é o caso de havendo reparação a pena poderá ser substituída art. 51º nº1, despensa da pena art. 74º nº 1 b), e também a possibilidade de a vítima pedir indemnização em processo penal art. 71ºss e 82º-A CPP. Esta finalidade só pode ser aceite em âmbitos muito restrito porque o acordo entre o agente e a vítima não proporciona a necessária garantia aos direitos fundamentais, o que é a função principal do direito penal.

II. Teorias unificadoras ou mistas

Vários autores têm tentado combinar as teorias dos fins das penas. Entre eles diferenciam-se os que incluem a retribuição como uma das finalidades das penas e aqueles que apenas aceitam as teorias preventivas.

1. Teorias que admitem a retribuição

Os autores que incluem a retribuição entendem que a finalidade da pena, deve ser a justa retribuição da culpa, mas que nessa retribuição devem ser atendidas, as finalidades da prevenção geral e a da prevenção especial. O fim principal da pena é a retribuição da culpa e subsidiariamente a intimidação dos potenciais delinquentes e a recuperação do criminoso. O Prof. Figueiredo Dias entende que o Prof. Roxin defende esta teoria ao considerar que a pena, no momento da ameaça visa a prevenção geral, no momento da aplicação visa a retribuição e no momento da execução visa a prevenção especial¹⁴. O Prof. Figueiredo Dias rejeita esta teoria, porque ela acolhe a ideia da retribuição que é uma ideia absoluta do fim da pena, algo que o Estado não tem legitimidade para impor, porque ela está desligada dos fins. O Prof. entende que as teorias relativas e as absolutas, não podem nunca ser conjugadas, porque partem de fundamentos diferentes.

2. Teoria de prevenção integral

Esta teoria só admite a conjugação de teorias preventivas, quer a prevenção geral, quer a especial. Para o Prof. Figueiredo Dias, elas também devem ser recusadas pelo facto de não admitirem o princípio da culpa como limite inultrapassável da pena. Para elas a medida da pena é determinada apenas pela perigosidade do agente ou pela proporcionalidade do facto praticado, o que pode a dignidade do delinquente caso a pena aplicada ultrapasse a culpa que lhe é devida para atender a esses critérios.

O Prof. Figueiredo Dias entende que recusar a ideia da retribuição como finalidade da pena, não implica recusar também o princípio da culpa, e considera este como um princípio fundamental em direito penal, sem a qual estaria em causa a dignidade da pessoa humana. A pena por razões de prevenção especial como é o caso de desnecessidade de recuperação, pode situar-se abaixo da medida de culpa, desde que respeite e assegure as finalidades mínimas da prevenção geral ou seja as expectativas mínimas da comunidade, mas nunca podem ultrapassar o limite máximo da culpa porque caso contrário violava o valor fundamental da dignidade da pessoa humana.

Para o Prof. Roxin, a pena deve ser determinada dentro do limite de culpa admitindo apenas a excepção nos casos da desnecessidade da pena em que pode situar-se abaixo desse limite, mas respeitando as expectativas mínimas da comunidade. Mas segundo o Prof. Figueiredo Dias o Prof. Roxin ao admitir a retribuição como uma das finalidades das penas, acaba por defender uma teoria unificadora preventiva dos fins das penas, teoria que deve ser afastada porque admite a ideia da retribuição que é uma ideia absoluta, desligada dos fins como uma das finalidades das penas. A teoria do Prof. Roxin, foi também criticada pela Prof. Anabela Rodrigues como sendo uma versão disfarçada da retribuição¹⁵, que reduz significativamente o papel da prevenção geral que deveria ser o fim principal da pena e não apenas um limite mínimo que a pena deve respeitar.

III. Nossa Posição Relativamente à Problemática dos Fins das Penas

Entendemos que a justiça é o valor mais nobre, mais excelente, no universo dos valores a serem prosseguidos pelas ordens normativas como o direito, a ética e a religião, porque é o fundamento dos outros valores, sem justiça não pode haver a segurança, a paz, o desenvolvimento, a solidariedade, a felicidade e a realização do ser humano. Por isso o fim principal das sanções penais deve ser a realização da justiça, mas consideramos que essa justiça, deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, assim como é justo que a sanção penal retribua, imponha ao criminoso uma sanção igual, equivalente, proporcional ao crime por ele praticado, é também justo que com esta sanção para além de procurar retribuir de forma justa ao criminoso, que deve ser o primeiro e o principal objectivo da pena criminal, é justo também que com ela se procure atingir outros objectivos que são também importantes tanto para o delinquente como para a sociedade.

Deve-se portanto com a aplicação da sanção criminal, procurar alcançar finalidades de prevenção especial, de recuperar o delinquente de forma a que ele não volte a cometer crimes, para isso é importante procurar incutir novos valores e valores positivos no seu carácter, na sua personalidade, e isto deve passar pela alteração da politica penitenciária. Pensamos que a melhor forma de incutir esses valores positivos é através de um sistema penitenciário que permite aos reclusos trabalharem e também estudarem, desenvolvendo determinadas competências a nível intelectual, porque só com o adopção, e o cultivo do valor do trabalho e do conhecimento, haverá um aumento do nível ético e consequentemente o agente irá afastar-se do mundo do crime. É certo que isto vai implicar investimento em infra-estruturas e em recursos humanos da parte do Estado, mas seria certamente compensador ao diminuir significativamente a taxa de reincidência dos delinquentes¹⁶.

Esta politica de recuperação deverá atender às especificidades de cada criminoso, isto porque os motivos que levam as pessoas a cometer crimes são diferentes, tal como Roeder e a escola correccionalista já defendia, e neste sentido, os indivíduos mais preguiçosos devem ser obrigados a trabalhar para possam aprender e adquirir este valor e passar a cultivá-lo, e desta forma deixariam de cometer crimes contra a propriedade dos outros, isto porque aprenderiam a respeitar o trabalho e a propriedade alheia e a adquirir os seus bens pelo seu trabalho. Há outros indivíduos que cometem crimes porque têm um baixo nível ético e de valores, e por conseguinte facilmente violam a integridade física e mesmo a vida dos outros que são valores e direitos absolutos, fundamentais, porque o seu quadro de valores não coincide com os valores tutelados pela ética e o direito. Estes devem ter um tratamento que incide mais sobre estes campos de modo a elevar o seu nível ético, de modo a conformarem os seus valores com os valores tutelados pelo ordenamento jurídico e desta forma se absterem de praticar crimes.

Consideramos também que é justo, útil e positivo que com a aplicação e a execução da sanção penal se procure alcançar finalidades de prevenção geral, no sentido de transmitir confiança à comunidade na validade e eficácia das normas jurídicas violadas com a prática do crime, ou seja, na tutela efectiva dos bens e valores éticos e jurídico-penais protegidos. Entendemos, que só é possível transmitir confiança à comunidade, na validade e eficácia das normas juridico-penalmente tuteladas através da aplicação ao agente de uma sanção que seja justa, equivalente, proporcional ao facto ilícito praticado, que esta sanção seja aplicada de forma célere e que a certeza da sua aplicação seja praticamente absoluta¹⁷.

Estas três características da pena criminal, a justiça, a celeridade e a certeza da aplicação são fundamentais, essenciais para reforçar a confiança da comunidade, na validade e eficácia das normas juridico-penalmente tuteladas, o que é importante para garantir a segurança e a paz comunitária, e também é importante para intimidar os potenciais delinquentes fazendo com que estes se abstenham de praticar crimes, porque sabendo e reconhecendo que as sanções penais contém estas características, que sofrerão uma pena justa, equivalente, proporcional ao crime que praticaram, que esta sanção será aplicada de uma forma célere e de que as hipóteses de conseguirem escapar a essa sanção é praticamente inexistente, ou seja, que certamente sofreram esta pena, este sentimento vai certamente contribuir para dissuadir esses potenciais delinquentes, fazendo com que se abstenham de praticar crimes, uma vez que eles próprios irão constatar que o crime nessas circunstâncias não compensa.

Ao contrário de alguns autores que entendem que as sanções penais não devem ter fins utilitários porque poderia colocar em causa valores ou direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana do criminoso, e que de facto teriam razão caso a sanção penal fosse determinada, aplicada e executada, não em função do facto praticado pelo agente, mas sim em função da prevenção geral negativa, ou de intimidação dos potencias delinquentes com o objectivo de fazer com que eles se abstenham de cometer crimes, ou de prevenção geral positiva, no sentido de lhe aplicar uma sanção que seja o suficiente para transmitir confiança à comunidade, na validade e eficácia da norma penal violada, isto porque o criminoso neste caso estaria a ser utilizado como um meio ou como um instrumento para atingir uma certa finalidade e não como um fim em si mesmo como impõe a sua eminente dignidade de pessoa humana¹⁸.

Também teriam razão no caso de a pena aplicada ao delinquente fosse determinada, aplicada e executada, não em função da culpa do criminoso, mas sim em função das necessidades de prevenção especial, tanto a prevenção especial negativa de segregação ou de intimidação do delinquente no sentido de fazer com que este não volte a cometer crimes com medo da represália que irá sofrer do sistema de repressão penal, como da prevenção especial positiva, no sentido de determinar uma sanção que seja o suficiente para recuperar o delinquente para que este passe a adoptar uma conduta de acordo com os parâmetros impostos pelo ordenamento jurídico e por conseguinte não voltar a praticar crimes. A sanção penal determinada a partir desses critérios poderia pôr em causa a dignidade humana do criminoso e o princípio da justiça ao aplicar-lhe uma sanção desarticulada, não equivalente, desproporcional à sua culpa na prática do crime em concreto.

Entendemos que a tanto a prevenção geral como a prevenção especial devem ser atendidas como fins subsidiários a ser prosseguidos pelas sanções criminais dentro do quadro de pena a aplicar ao agente, quadro esse determinado de acordo com a ilicitude do facto e a culpa do agente na prática desse facto. Consideramos que o critério principal na determinação da sanção penal, deverá ser a culpa do agente na prática do facto ilícito, porque é este o critério que está de acordo com o princípio da culpa que como vimos é o princípio fundamental do ordenamento jurídico¹⁹.

A par dessa sanção a aplicar ao agente, determinada de acordo com a sua culpa na prática do facto ilícito por exigência do princípio da justiça, devem também ser atendidas subsidiariamente as necessidades da prevenção geral no nosso entender tanto a positiva em relação aos cumpridores da ética e do direito de forma a transmitir-lhes confiança na validade e eficácia da norma jurídica violada, como a negativa em relação aos potenciais delinquentes de forma a dissuadi-los da prática de crimes. Também devem ser atendidas as necessidades de prevenção especial, positiva de recuperação do delinquente e caso não seja possível a sua recuperação dentro do limite da pena determinado de acordo com a sua culpa na prática do facto ilícito, este deve ser sujeito a uma medida de segurança²⁰.

Entendemos que essas finalidades, da prevenção geral negativa e positiva, e da prevenção especial positiva devem ser atendidas subsidiariamente como objectivos a serem alcançados pela sanção criminal, porque a sua prossecução subsidiária dentro do quadro de pena determinado de acordo com a culpa do agente, não põe em causa, não viola a dignidade humana do criminoso porque a sanção que lhe é aplicada é determinada de acordo com a sua culpa na prática do facto ilícito, e também dá um contributo positivo tanto para a recuperação do delinquente, fazendo com que ele passe a adoptar uma conduta conforme com os parâmetros da ética e do direito, e desta forma não volte a praticar novos crimes, como também irá dar um contributo positivo para o combate ao crime. A nível da prevenção geral, reforça a confiança da comunidade na validade e eficácia nas normas violadas pelo crime, e faz com que os potenciais delinquentes se abstenham de praticar crimes.

Desta forma, o atendimento subsidiário destas finalidades, irão a contribuir para um reforço significativo dos valores da justiça, da segurança e da paz social e consequentemente o desenvolvimento, a realização e a felicidade do indivíduo e da sociedade. Por isso consideramos justo a defesa dessa lógica de fins das penas.

IV. Conclusão

No direito penal, e na filosofia das sanções penais, existem duas grandes teorias que se opõem entre si, depois naturalmente dentro de cada uma dessas teorias ou concepções existem posições diferentes entre os vários autores, mas que não se divergem quanto ao essencial:

Em primeiro lugar existem aqueles que defendem que as sanções penais devem ter finalidades preventivas e finalidades retributivas ao mesmo tempo. Esta ideia que é a mais tradicional foi por vezes entendida de forma radical por alguns sistemas de direito e também autores procurando alcançar uma igualdade material entre o facto praticado e a sanção a aplicar ao criminoso, mas por outro lado, outros autores assumiram posições mais moderadas, posições essas que partilhamos e que é hoje em dia também partilhada pelos principais autores Germânicos como Prof. Roxin e pelos Principais autores Anglo-saxónicos como o Prof. Von Hirsch e o Prof. Aschworth, nessas concepções, a sanção criminal deve retribuir o mal causado pelo prática do crime, de acordo com a culpa que o criminoso manifestou ao praticar esse crime, e deve também procurar também alcançar tanto as finalidades da prevenção geral positiva de reforçar a confiança da comunidade na validade e eficácia da normas jurídicas violadas e a finalidade da prevenção especial de recuperação do criminoso.

Em segundo lugar, encontram-se aqueles que defendem as sanções penais devem apenas prosseguir as finalidades preventivas, tanto a prevenção geral positiva de transmitir confiança à comunidade na validade e eficácia da norma jurídica violada, como a prevenção especial positiva de recuperação do criminoso, mas consideram que a retribuição deve ser totalmente afastada das finalidades das sanções penas porque entendem que elas estão desligadas de um fim positivo, ou seja que a retribuição constitui um mero acto de vingança.

Não concordamos com essa posição, porque entendemos que a retribuição justa e proporcional do criminoso constitui um a exigência ética e de justiça e caso o criminoso não fosse punido de forma justa e proporcional ao crime por ele cometido e à culpa que ele manifestou na prática desse mesmo crime, não seria feita a justiça, seria posta em causa o valor fundamental da sociedade e do Estado de direito democrático o que seria inadmissível quer do ponto de vista ético, que do ponto de vista jurídico. A ideia da retribuição, está ligada à ideia de justiça e da proporcionalidade, e neste momento é a ideia defendida pelos principais autores dos Estados com mais desenvolvidos e que possuem um melhor sistema de combate às várias espécies de criminalidade.

Devemos ter presente que sistemas demasiado brandos não serão respeitados pelos criminosos e que é necessário defender a ética, o direito e a justiça pois esses valores constituem a base de qualquer sociedade, e só podem ser eficazmente protegidos, mediante a aplicação de uma sanção justa e proporcional aos infractores.

A defesa desta teoria, está de acordo com concepção essencialista ou existencialista de justiça, que determina o “suum quique tribuere”, ou seja dar a cada um o que lhe é devido²¹.

1. A Ética a Nicómaco foi uma obra que muito nos marcou e consideramo-la um marco na história da filosofia, seria importante que todos nós nos preocupássemos um bocado, em melhorar o nosso nível ético, de valores e de excelência, porque só desta forma seremos mais felizes e nos realizaremos pessoal e socialmente. ^
2. Cf. Dias Figueiredo., Direito Penal Português, Parte I., p. 44. ^
3. Cf. Dias Figueiredo., ob. ct., Ibidem ^
4. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p. 45. ^
5. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p.46 ^
6. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p. 47 ^
7. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p. 48 ^
8. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p. 49 ^
9. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p.51 ^
10. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit. P. 54ss ^
11. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit. P. 55 ^
12. Cf. Dias Figueiredo., ob. Cit. P. 56 ^
13. Cf. Dias Figueiredo., ob. Cit. P.58 ^
14. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit. P. 61 ^
15. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit. P. 64 ^
16. A recuperação dos delinquentes é um dever ético e de solidariedade a que o Estado deve assumir na medida das suas possibilidades, mas essa recuperação deve ser também através de um processo que co-responsabiliza o criminoso. ^
17. A nossa posição é muito próxima daquela defendida por Montesquieu a este respeito, relativamente a celeridade e eficácia da sanção penal, mas na nossa perspectiva, o valor da proporcionalidade, deverá ser prosseguida de uma forma mais rigorosa daquela que Montesquieu entendia. ^
18. Esta é a posição de Kant, com o qual concordamos em parte, mas entendemos a dignidade humana do criminoso não é posta em causa desde que a sanção que seja aplicada, for justa e proporcional ao crime por ele cometido. ^
19. Em caso de divergência, a sanção penal deverá ser proporcional à culpa do criminoso e não há gravidade do facto praticado. A culpa é um juízo de censura ético-jurídico que é dirigido ao próprio agente, quando ele praticou um facto de que podia e devia abster-se, ou deixou de praticar um facto que podia e devia ter praticado, e como tal, o agente deve ser responsabilizado. ^
20. As medidas de segurança também devem ser aplicadas nos casos em que o agente é inimputável, ou seja não susceptível de culpa. ^
21. Defendemos essa concepção, porque entendemos que ela está de acordo com a ideia da justiça, e a justiça é o fim do direito, tal como dizia welzel “o direito pela sua própria natureza tem de ser recto”, ou seja justo, caso contrário deixa de ser direito, e passa a ser arbitrariedade ou opressão, mas deixa de ser direito. ^

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Autor: Emanuel Sousa

Emanuel Sousa, sou da Praia, Cabo-Verde. Sou um Trabalhador/ Estudante. Sou Licenciado em Direito pela Universidade Lusófona de Lisboa. Neste momento, sou Aluno do Curso de Mestrado em Ciências Jurídico-Forense, na mesma Universidade.

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