A Teoria do Mérito do Professor von Hirsch
A Teoria do Mérito Defendida pelo Professor von Hirsch, como Critério Principal da Determinação da Sanção Penal
Será o Mérito a medida e o critério mais justo para a determinação da sanção a aplicar ao delinquente?
Introdução
As doutrinas ou teorias que defendem a perspectiva do mérito baseiam-se na ideia de que o mérito ou a culpa do delinquente na prática de um determinado facto ilícito, deve constituir o critério ou o elemento principal da determinação da pena ou da sanção que deverá ser aplicada ao criminoso.
Esta ideia é muito próxima da chamada teoria retributiva da sanção penal, defendida pelos filósofos alemães Kant e Hegel, segundo a qual a sanção penal deverá ser justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado pelo agente, e da culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto. Esta teoria tem uma longa tradição no pensamento ocidental, e continua actualmente a ter um peso significativo na sua filosofia em geral, e na filosofia do direito penal em especial.
O aparecimento, ou o ressurgimento do interesse dos autores contemporâneos por esta teoria, data do princípio dos anos 60, como forma de prevenir e de punir os horrores que aconteceram durante a Segunda Guerra Mundial, recebendo uma grande influência das correntes da literatura e da filosofia moral e analítica.
Esta corrente filosófica apresenta-se como crítica da filosofia e do pensamento positivo, que foi considerado um dos principais responsáveis pelo desencadear deste grande conflito – a Segunda Guerra Mundial, que foi o maior conflito jamais vivido, no qual se estima que perderam a vida, mais de 46 milhões de pessoas – e pelos desastres por ele causados, legitimando o sacrifício de direitos fundamentais das pessoas, desde que tal fosse a vontade da maioria.
A teoria do mérito foi então vista como a melhor solução, para garantir e defender os valores e os direitos fundamentais das pessoas, quer no aspecto positivo, premiando a excelência, o trabalho e o esforço do indivíduo, quer no aspecto negativo, sancionando as infracções, as ofensas e os danos por ele causados, mas respeitando sempre os parâmetros estabelecidos pelos princípios da justiça e da proporcionalidade, ou seja respeitando o mérito da pessoa, ou aquilo que ela merece e que lhe é devido.
A nível do direito penal, a teoria do mérito e/ou da proporcionalidade, começou a despertar o interesse dos autores, e a ser estudada, no princípio da década de 70, mais concretamente em 1971 com a publicação do relatório Struggle for Justice do American Friends Service Committee – que é uma associação de caris religioso, que tem como objectivo principal a defesa dos direitos dos cidadãos mais desfavorecidos, perante as injustiças que poderão sofrer tanto da parte do Estado, como dos outros cidadãos – no qual apelavam a moderação na aplicação das sanções penais por parte do Estado, o respeito pelo princípio da proporcionalidade e se opunham à aplicação de sanções com finalidades meramente preventivas e ou reabilitativas.
Este relatório não tinha como objectivo específico tratar o problema da teoria ou da doutrina do mérito como elemento fundamental na determinação da sanção penal, mas lançou as bases para essa discussão, que foi seguida com a publicação dos trabalhos do filósofo australiano John Kleinig´s, Punishment and Desert em 1973, Doing Justice, do Professor e Penalista Inglês Andrew von Hirsch, em 1976 e do Trials and Punishment, do Filósofo Britânico Antony Duff, em 1986. Posteriormente, vários outros autores Ingleses e Escandinavos têm-se dedicado a este tema, entre os quais se destacam Anthony Bottoms, Andrew Ashworth, Martin Wasik e Nils Jareborg.1
O resultado deste grande interesse por parte dos principais autores e autoridades a nível do direito penal e da filosofia do direito penal relativamente à teoria do mérito, traduz-se na sua grande influência a nível das legislações de vários Estados, entre os quais se destacam, as Leis Penais de Minnesota e Oregon nos Estados Unidos, a Legislação Penal Finlandesa de 1976, a Legislação Penal da Suécia de 1988, as reformas efectuadas à Lei Penal da Nova Zelândia, e à Lei Penal Inglesa de 1991 e de 2003, etc.
O êxito e o grande interesse pelas teorias ou doutrinas do mérito a nível das sanções penais, justificam-se pelo facto de eles permitirem a aplicação de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado pelo criminoso, e à culpa por ele manifestado, ao praticar esse mesmo facto. A preocupação fundamental desta doutrina, prende-se com a determinação de uma pena ou sanção a aplicar ao criminoso que seja essencialmente justa ao crime praticado e à culpa do criminoso e não com os efeitos, o impacto, e os resultados que a aplicação desta pena ou sanção poderão provocar na vida do criminoso. Esta questão é importante, mas é relegada para o segundo plano.
A teoria ou doutrina do mérito permite ainda prevenir e combater de forma eficaz o problema da criminalidade, porque ao aplicar uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado, e à culpa do criminoso, estará a transmitir aos potenciais criminosos, a mensagem de que o crime não compensa, e isto acaba por constituir uma excelente forma de prevenir e combater a criminalidade, fazendo com que os potenciais criminosos se abstenham de cometer crimes.
próxima parte: A Punição com Base no Mérito
- ^ Von Hirsch, Andrew, (2009), “Proportionate Sentences: a Desert Perspective” in A von Hirsch et als (eds), Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy (Oxford, Hart Publishing), pg. 115.
Parabens. Gostei desta abordagem esclarecedora desta teoria, que lá tem os seus méritos. Mas agora pergunto, terá validade na realidade social e cultural caboverdiana, na actual conjuctura?
Nunca devemos esquecer dos direitos das vítimas, nunca mesmo.
Cumprimentos
HF
Cara Helena
Obrigado pelo comentário.
Penso que todas as culturas têm aspectos positivos e aspectos menos positivos que devem ser melhoradas, e a nossa não é excepção.
A cultura é algo constituendo e não constituido, vai sendo feito, não está terminado, pro isso devemos tentar melhorar os aspectos menos bons.
O Professor e Penalista Britânico von Hirsch é um dos principais defensores da Teoria do Mérito que defende a responsabilização do criminoso, e a plicação de uma sanção que seja justa e proporcional sua culpa na prática do facto ilícito.
Esta teoria tem influênciado muito os sistemas de justiça dos países Anglo-Saxónicos e Nórdicos, e ao analisar-mos esses sistemas podemos constatar que têm tido melhores resultados que os outros sistemas a nível da prevenção e combate à criminalidade e também a nível da realização da justiça.
Por isso considero que a opção por esta teoria ou doutrina do Mérito em sede do direito penal, iria tornar o nosso sistema de justiça mais forte e mais justo, e consequentemente melhor a nível da prevenção e do combate à criminalidade, à semelhança do que acontece nas sociedades mais desenvolvidas.
Emanuel Sousa.
Nao estou a voltar para continuar um debate que ficou a meio, mas gostaria de chamar a atençao do Emanuel, que insiste em von Hirsch, que os modernos e contemporâneos nao inventaram nada; apenas aproveitam da evoluçao da humanidade e dos saberes desenvovleram e adaptaram conceitos e noçoes tratados pelos Antigos.
Aqui lembro-me de um professor francês, médico de alto gabarito mundial, especialista da Etica no seio da Unesco, que morreu recentemente e que dizia que em matéria de filosofia tudo está dito desde Platao; e que o homem apenas evoluiu em matéria de descobertas cientificas e deu o exemplo de descobertas na sua area da medicina e da biologia contemporânea.
Fiquei chateado ao ouvi-lo dizer isso, porque eu ja havia ha muito tempo pensado a mesma coisa; alias, fico sempre furioso quando confirmo coisas que sei ouvidas de grandes personalidades do mundo conhecimento. E’ o tal espanto filosofico, quando a gente confirma coisas que sabemos mas que inconscientemente nao sabemos que sabemos. Mas ficamos também vaidosos. Alias, fico também furioso quando oiço coisas da boca de grandes sumidades, que as nossas velhotas analfabetas nos ensinaram desde crianças. E entao a pergunta que nos vem à mente é “como é que elas sabem essas coisas?”
Afinal a gente vai para a escola para confirmar coisas que a gente ja sabia, como diz uma das teorias platónicas.
Feito este parêntesis e estou com os Antigos, vamos entao refrescar a memoria do jovem Emanuel, com Aristóteles; volto a dizer que nao estou a relançar o debte mas tao somente a lembrar ao jovem que o que Hirsch desenvolveu, assim como John Rawls e a sua teoria da justiça, vem de longe. Ja Aristotoeles na sua obra Moral a Nicómaco (prefiro a traduçao Moral do Colégio filosofico conimbricense e nao a traduçao moderna e copiada dos franceses de Etica a Nicómaco) analisa o conceito de justiça retributiva de Kant e Hegel e também os conceitos de proporcionalidade, de mérito etc que viriam a dar a justiça distributiva.
Tudo está nessa obra com as mesmas palavras de “mérito”, “proporçao” e as três justiças de proporçao de Aristoeles, que sao a justiça distributiva, a justiça correctiva e a justiça de reciprocidade.
Conclusao: nem Kant nem Hegel e nem von Hirsch curiosamente todos de cultura alema inventaram nada! Todos foram beber em Platao e Aristoteles e na teoria da justiça da Biblia hebraica!
Portanto, meu caro Emanuel, se permites, um conselho: primeiro temos que ler e reler os Antigos e so depois passamos para os modernos e contemporâneos. Caso contrario nunca entenderemos teorias que pensamos estar a compreender. E ja agora aqui junto-me a Helena Fontes para te dizer “muito bem” mas que ligaçoes tem Hirsch com a realidade crioula? Sim, porque é muito importante estudarmos teoricos mas temos que pensar sempre no meio onde vamos labutar. Nao sei se o grande jurista e penalista que é Jorge Carlos Fonseca que escreveu sobre direito penal inclusivé o codigo penal e codigo processual penal em vigor em CVerde, tratou teoricamente em pormenor a questao que ocupa o jovem Emanuel, mas nao seria de todo descabido, virar os olhos também para a realidade daquilo que temos e nao estarmos sempre a copiar e a imitar gente que nao tem nada a ver com a nossa cultura latina.
Sucessos e sobretudo muito estudo! Estudar é que interessa!
Underdôglas
Caro Underdôglas
Obrigado pelo comentário.
Considero que o debate é sempre positivo, porque é através do debate e da troca de ideias que evoluimos, desde que sejam respeitados determinados parâmetros e princípios éticos.
Concordo com esta posição que defende que as grandes questões foram na sua maioria tratada pelos Clássicos: Sócrates, Platão e Aristóteles. Mas também entendo que os Modernos e os Contemporâneos deram um contributo positivo para a melhoria desses princípios e valores. Basta observarmos o facto de que os Clássicos toleravam a prática da escravatura, o que nós hoje consideramos e bem, uma prática ofensiva da dignidade da pessoa humana e como tal intolerável.
Penso que nós nunca criamos nada de inteiramente novo, exactamente porque nós não somos seres Omniscientes, mas que fazemos algo de bom quando desenvolvemos ou aperfeiçoamos algo que já tinha sido dito ou realizado por outras pessoas.
No que se refere à Justiça, podemos observar que a Teoria do Mérito – defendida pelo Professor von Hirsch e outros autores Angó-Saxónicos e Nórdicos – é muito próxima da Teoria da Justiça defendida pelo Platão, Aristóteles, Santo Agostinho, São Tomás, John Rawls, etc. Portanto não é algo de inteiramente novo.
Para mim a questão mais importante é saber se ela de facto funciona, e se contribui para a melhor realização da Justiça? Se olharmos para os países onde ela foi implementada – os sistemas de justiça dos países Anglo-Saxónicos e Nórdicos – verificamos que estes países possuem um sistema mais rigoroso e mais eficaz, e que consequentemente consegue prevenir e combater melhor a criminalidade violenta e também a corrupção que é um outro grande problema.
Quando à questão de sermos povos com culturas diferentes, entendo que todas as culturas têm aspectos positivos e outros menos positivos, que devem ser melhoradas e que a cultura é algo constituendo e não constituido, o que significa que ela pode e deve ser melhorada.
Neste sentido, entendo que é possivel e que seria positivo e desejável que adoptassemos e implementassemos – mutatis mutandis – aspectos positivos de outras culturas, e que iria contribuir para melhorar os aspectos menos positivos da nossa cultura.
Emanuel Sousa
Decididamente o Emanuel continua disposto a vender-nos von Hirsch e o “exemplo” nórdico nomeadamente sueco! Eu ja havia chamado a atençao de Emanuel no anterior debate para o facto da existência de um mito em relaçao ao que se passa nos paises nordicos nomeadaemnte a Suécia (ver anterior debate sobre filosofia do direito penal!!).
Mas nada feito! Pois bem volto a convidar o rapaz a consultar o que se passa por exemplo com os suicidios na Suécia, Noruega e ja agora o isolamento e a marginalizaçao dos imigrantes nesses paises. Ainda ha tempos estive com um grupo de caboverdianos que me contaram que nao ha contacto sequer entre os suecos autoctones e os imigrantes; uma das pessoas é enfermeira e dizia que nao ha dialogo entre o sueco branco dono do país e o imigrante, contava isso quase que chorando dizendo para mim, “vocês aqui estao na maior; isto é um paraiso”!
Mas convido também o Emanuel a deixar de sonhar e falar no ar e começar por ir ler este artigo do MONDE sobre a discriminaçao entre a mulher e o homem na Suécia, onde os homens continua a bater nas mulheres. Aqui::
Il y a eu sur une période de 38 ans, et 26 années de gouvernements sociaux-démocrates, près de 450 lois en faveur des femmes. Alors que les sociaux-démocrates ont par exemple durci les dispositions pénales encadrant la violence des hommes sur les femmes (loi de 2005 sur les violences sexuelles par exemple), les conservateurs ont par exemple eux légiféré sur les mêmes droits pour hommes et femmes sur le marché du travail et dans l’économie, mettant notamment en fonction en 1980 le Jämställdhetsombudman, le médiateur très efficace à l’égalité hommes-femmes, devenu récemment le Diskriminerings Ombudsman.
Dans la droite ligne de cette politique fédératrice, les conservateurs pour 2010 prévoient cinq objectifs : combattre la violence masculine à l’égard des femmes, combattre la prostitution et la traite des êtres humains, de mettre en place un système de suivi des politiques d’égalité des sexes auprès du Parlement, et enfin promouvoir l’égalité hommes-femmes sur le marché du travail et dans l’economie, plus spécifiquement aussi dans les administrations du pays. Les initiatives suédoises sur ces deux derniers points sont notables. Elles ont leurs sources dans un débat survenu en 2007 dans la presse suédoise.” in le monde de hoje…
Tudo é relativo, meu caro! A suécia é um país fechado, rapaz! O frio fecha as pessoas nas suas casas e nao ha contacto nem dialogo. Viaja e contacta as pessoas em vez de andares a intoxicar as pessoas com ilusoes.
Meu Caro
Eu não estou disposto a vender nada, estou sim interessado em debater questões de interesse e em dar o meu contibuto para o desenvolvimento da sociedade e para a melhoria do bem estar das pessoas.
Os Romanos já diziam “Da Mihi Factum Dabo Tibi Jus”, e os factos são esses, esses países e essas sociedades têm melhores sistemas de educação, de justiça, de saude, de segurança, etc, e consequentemente os seus cidadãos têm melhor qualidade de vida.
Eu ainda nunca tive na Suécia, mas já tive em Helsinky na Finlândia e a mentalidade é muito parecida. Por outro lado, penso que a constatação desse facto não nos deve entrestecer, provocando ciúmes ou algum sentimento negativo em relação a eles, mas sim deve-nos fazer perceber que nós também temos condições e possibilidades de melhorarmos o nosso sistema de educação, justiça, saúde e segurança, de modo que tenhamos todos uma melhor qualidade de vida e vivermos com mais dignidade, tal como eles.
Penso que é legítimo esse objectivo e que todos nós devemos esforçar para que de forma lícita possamos melhorar a nossa qualidade de vida e também da nossa sociedade. O que proponho não é uma alienação ao sistema e aos métodos por eles criados, mas sim um estudo e uma adaptação “Mutatis Mutandis”, uma vez que como constamos os seus métodos têm produzido melhores resultados nesta matéria.
Como dizia o presidente Obama no seu livro “Audácia da Esperança”, se fossem dadas oportunidades aos habitantes da Correia do Norte oportunidades de emigrarem para a Correia do Sul, quase todos o fariam, porque aí teriam liberdade e melhor qualidade de vida.
Penso que seria inteligente da nossa parte, que adoptassemos métodos já desenvolvidas por outras sociedades e que têm dado bons resultados – Mutatis Mutandis – para que desta forma pudessemos também desenvolver a nossa sociedade, e fazer com que as pessoas vivessem com mais dignidade, sem terem de passar fome e de sofrerem outras necessidade básicas.
Emanuel Sousa.