A Teoria do Mérito do Professor von Hirsch (parte 2)
A Punição com Base no Mérito
Existem várias teorias ou correntes doutrinárias, que defendem as teses retributivas, ou seja a determinação da sanção a aplicar ao criminoso com base na gravidade do facto ilícito por ele praticado, e na culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto, desde a lei de talião que defende o princípio da igualdade material na determinação da sanção a aplicar ao criminoso – “olho por olho, dente por dente” – até às teorias mais moderadas que defendem uma igualdade formal ou normativa, ou seja fazer com que o criminoso sofra um prejuízo semelhante àquele que ele causou à vítima, e que ele não usufrua das vantagens ilícitas que conseguiu obter com a prática do crime.
Para o Professor von Hirsch a sanção penal constitui uma forma de o Estado, a sociedade e os cidadãos manifestarem a censura, o desacordo, a reprovação e o seu repúdio para com a conduta ou o comportamento do criminoso. Diz von Hirsch:
The criminal sanction conveys censure: punishing consists of imposing a deprivation on someone, because he purportedly has committed a wrong, under circumstances and in a manner that conveys disapprobation of him for his wrong.1
A sanção penal consiste na aplicação de uma pena ou de um castigo ao criminoso, de forma a demonstrar que o acto por ele praticado ofende, viola os princípios, os valores e os direitos fundamentais ou essenciais da sociedade. Neste sentido, defende o Professor von Hirsch, que as sanções penais não devem ser consideradas neutras do ponto de vista ético e moral. Elas visam por um lado demonstrar e reafirmar às vítimas e à sociedade a validade dos valores e dos direitos violados pela conduta criminosa, e por outro lado responsabilizar o criminoso, sancionando-o ou castigando-o, por ele ter tido comportamento culposo e grave, que viola os valores e os direitos fundamentais da vítima e do Estado, quando podia e devia ter tido um comportamento diferente.
A sanção penal não deve ser justificada apenas pela lógica preventiva, porque caso contrário não seriam aplicadas sanções aos criminosos que não necessitariam de ser recuperados, nem seriam aplicadas sanções àqueles criminosos que são incorrigíveis. Partindo do princípio de que todo o ser humano é susceptível de ser responsabilizado pelo seu comportamento, os defensores da teoria do mérito consideram que a sanção penal deve ter como objectivo principal responsabilizar o criminoso pela sua conduta culposa e ofensiva dos valores e direitos fundamentais da vítima e da sociedade. A aplicação de uma sanção justa e proporcional ao criminoso, permite-lhe analisar o erro e a gravidade do seu comportamento, e esforçar-se para evitar cometê-lo no futuro.
Para o Professor von Hirsch a aplicação da sanção ao criminoso com efeitos meramente preventivos, sem ter como objectivo principal a responsabilização do criminoso é negativa, porque tal iria colocar em causa a própria dignidade humana do delinquente, porque estariam a ser tratados como animais, insusceptíveis de avaliar a gravidade do seu comportamento e de os poder corrigir. Diz von Hirsch:
Any human actor, this communicative perspective suggests, should be treated as a moral agent, having capacity (unless clearly incompetent) of evaluating others´ assessment of their conduct. A response to criminal wrongdoing that conveys blame gives the individual the opportunity to respond in ways that are typically those of an agent capable of moral deliberation: to recognize the wrongfulness of action; feel remorse; to make efforts to desist in future (…)
What a purely “neutral” sanction not embodying blame would deny, even if not less effective in preventing crime, is precisely this recognition of the person´s status as a moral agent. A neutral sanction would treat offenders and potential offenders much as beasts in a circus – as beings which must be restrained, intimidated, or conditioned into a submission because they are incapable of understanding that predatory conduct is wrong.2
A responsabilização dos criminosos, e por conseguinte a aplicação de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito por ele praticado, e à sua culpa na prática desse mesmo crime, portanto conforme ao seu mérito é a forma mais justa de punir e de sancionar o crime, e é também aquela que melhor irá permitir a recuperação do criminoso. A teoria do mérito, que defende a responsabilização do criminoso, e por conseguinte a aplicação de uma sanção que lhe seja justa e proporcional ao facto ilícito por ele praticado, e à sua culpa na prática desse facto, vai de encontro à natureza das coisas ou seja àquilo que é razoável e que permite realização da justiça.
O aparente rigor, ou excesso de rigor desta teoria, que faz com que haja oposição daqueles que defendem apenas finalidades preventivas para a sanção penal, resulta de uma interpretação negativa, distorcida e deficiente desta teoria, porque ao contrário do que esses críticos julgam, essa teoria não tem como objectivo pagar o mal com o mal, ou seja impor ao criminoso uma sanção, uma pena ou um castigo, só pelo facto de ele ter cometido um crime.
A teoria do mérito, visa realizar a justiça, dando a cada um aquilo que lhe é devido, e considera que a melhor forma de melhor forma de alcançar esse objectivo, deve ser pela aplicação ao criminoso de uma sanção, de uma pena ou de castigo que seja justa e proporcional ao facto ilícito por ele praticado, e à culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto.
A legitimidade do Estado para impor uma sanção, uma pena ou um castigo ao criminoso, resulta da legitimidade democrática. O Estado é o representante do povo, e tem como responsabilidade defender os bens, os valores, os direitos fundamentais de cada cidadão em particular – a vida, a integridade física e moral, a liberdade e a propriedade – e da sociedade em geral – neste caso o património público e os bens comunitários. E para assegurar e garantir uma defesa eficaz desses bens, valores e direitos, é necessário punir a violação desses valores e direitos, mediante a aplicação de uma sanção que seja justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado, e à culpa manifestado do criminoso ao praticar esse mesmo facto.
A teoria do mérito não defende porque seria injusto e irrazoável, uma igualdade material, entre o facto ilícito praticado e a sanção ou o castigo que é aplicada ao criminoso. Aquilo que defende é a aplicação de uma sanção ou de um castigo que seja correspondente, proporcional à gravidade do facto ilícito praticado, e à culpa do criminoso na prática desse facto. Para o Professor von Hirsch, a aplicação de uma sanção correspondente à gravidade do facto praticado e à culpa do criminoso, é também importante para demonstrar e manifestar a censurabilidade daquele comportamento.
Uma questão importante, que se discute relativamente a este problema, prende-se com o facto de saber essa sanção, ou seja a pena aplicada ao criminoso como consequência do crime por ele cometido, se esta sanção deveria ou não ter apenas um carácter simbólico, não implicando por conseguinte nenhuma privação ou um sofrimento físico na pessoa do criminoso?
Em relação a esta questão, o penalista e filósofo Inglês Antony Duff, considera que a aplicação de uma sanção material, uma limitação pessoal dos direitos do criminoso – o direito à liberdade com a aplicação de uma pena de prisão, ou o direito à propriedade com a aplicação de uma pena de multa – é necessária, porque só desta forma será possível realizar a justiça material. Considera o Professor que a sanção constitui uma espécie de penitência que permite reparar efectivamente os danos causados pelo crime. Diz o Professor:
What I have argued is that criminal mediation should be seen as a secular penance which, precisely as a kind of punishment for the wrong the offender has done, aims to secure repentance and apologetic reparation from the offender, and thus to achieve reconciliation between the offender and those she has wronged. It aims, that is, to achieve restoration, but to achieve it precisely through an appropriate retribution. That also, I would argue, the proper aim of criminal punishment more generally.3
Em relação a esta questão, também entendemos que é necessária e que se justifica a imposição de uma sanção material ao criminoso, porque caso contrário não seria feita a justiça – o suum quique tribuere – e para além disso, a recuperação do delinquente só pode ser conseguido com a imposição de uma sanção justa e proporcional, que o faz perceber que a sua conduta é censurável, e que da sua prática resultam consequências.4
O criminoso é uma pessoa responsável, e deve ser tratado como tal. Por isso von Hirsch defende, que a sua punição é necessária, e se justifica pelo facto de esta constituir a melhor forma de realizar a justiça, de reprovar o comportamento do criminoso e de fazer com que os potenciais criminosos se abstenham de cometer crimes. A sanção penal deve também prosseguir outras finalidades, desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo princípio da culpa, ou seja nunca poderá ser aplicado ao criminoso uma sanção que seja superior à culpa por ele manifestado na prática do crime, mas também não deverá ser muito inferior a esta culpa porque tal seria injusto.
A sanção penal deverá ser justo e proporcional para poder combater eficazmente o problema da criminalidade. O criminoso deve ser tratado como uma pessoa responsável e ser chamado a responder pelo seu comportamento. Diz von Hirsch:
The law (…) addresses us neither as perfectly moral agents (we are not like angels) nor as beasts which only can be coerced through threats, but, rather, as moral but fallible agents who need some prudential supplement to help us resist criminal temptation.5
Mas isso não significa que o criminoso deverá sofrer uma sanção exactamente igual à culpa por ele manifestada na prática do crime, aquilo que não deverá acontecer é ser-lhe aplicado uma sanção superior à sua culpa na prática do facto ilícito. Por isso em determinadas circunstâncias, podem ser aplicadas sanções inferior à culpa do criminoso, desde que tal possa ser considerado razoável.
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- ^ Von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 116
- ^ Von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 117
- ^ Duff, Antony (2003) “Restoration and Retribution” in A, von Hirsch et al (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg 58
- ^ A aplicação de uma sanção meramente formal ao criminoso, seria negativo, porque não iria permitir a realização da justiça e os potenciais criminosos não se sentiriam dissuadidos de praticar crimes.
- ^ Von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 118
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