A Teoria do Mérito do Professor von Hirsch (parte 3)
Exigência da Proporcionalidade
A proporcionalidade deve constituir um dos princípios fundamentais, na determinação da sanção a aplicar ao criminoso. Sanções penais desproporcionais – por ser demasiado severas ou excessivas, ou por ser demasiado brandas – à gravidade do facto praticado, e à culpa manifestado pelo criminoso na prática do crime, são injustas e por conseguinte, não devem ser aplicadas.
O estabelecimento de molduras penais, ou seja de limites mínimos e máximos, dentro dos quais devem ser determinadas as sanções a aplicar ao criminoso, reflectem essa preocupação, de que na determinação das sanções a aplicar ao criminoso, sejam respeitados os parâmetros impostos pelos princípios da justiça e da proporcionalidade.
A Teoria do Mérito, defende o estabelecimento do princípio da proporcionalidade, como o princípio fundamental, que deve ser respeitado, e que deve orientar e nortear a determinação da sanção penal a aplicar ao criminoso. Diz o Professor:
What is distinctive about contemporary desert theory is that it moves notions of proportionality from this merely peripheral to a central role in deciding sanctions. The primary basis for deciding quanta of punishments, under this theory, is the principle of proportionality or “commensurate deserts”, requiring the severity of the penalty to be proportionate to the gravity of the defendant’s criminal conduct.1
O estabelecimento do princípio da proporcionalidade, como critério fundamental na determinação da sanção penal a aplicar ao criminoso, implica a essa sanção seja determinada com base no facto ilícito praticado, que ela seja retroactiva para poder sancionar de forma proporcional a gravidade do facto ilícito praticado, e a culpa manifestada manifestado pelo criminoso na prática desse mesmo facto.
Outra questão importante a discutir, prende-se com facto de saber qual o fundamento e a justificação para a utilização deste princípio – a proporcionalidade. Para o Professor von Hirsch, o fundamento e a justificação para a adopção e a utilização deste princípio, prende-se com o facto de ele permitir sancionar devidamente a gravidade do facto ilícito praticado, e a culpa do criminoso na prática desse facto. Se um indivíduo A, sofre uma sanção mais grave relativamente a um outro indivíduo, B, isto significa que facto praticado por A, contém uma ilicitude superior, ou que a sua culpa ao praticar aquele facto é superior relativamente ao facto praticado ou à culpa manifestado por B ao praticar o seu facto ilícito.
A teoria do Mérito defende que a sanção aplicada ao criminoso deve reflectir a gravidade do facto praticado e à culpa do criminoso. A censurabilidade do facto ilícito praticado, a sua reprovação e a sua condenação, só podem ser demonstradas, mediante a aplicação de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto, e culpa manifestada pelo criminoso na prática desse mesmo facto.
Diz ainda o Professor von Hirsch, que a não aplicação de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado e à culpa do criminoso, não é apenas um sinal de ineficiência ou de ineficácia do sistema, a nível da prevenção e do combate à criminalidade, mas que tal constitui também uma injustiça que deve ser evitada.
When punishments are arrayed otherwise, this is not merely inefficient, it is also unfair; offenders are being visited with more or less censure than the comparative blameworthiness of their conduct would warrant.2
O princípio da equidade, também é posta em causa quando o princípio da proporcionalidade não é respeitada, mesmo quando tal tem como objectivo finalidades preventivas. Se dois indivíduos A e B cometerem o mesmo crime, ou o mesmo tipo de crime, não é justo que um deles sofra uma sanção menos severa, inferior à culpa por ele manifestado na prática do crime, pelo facto de não necessitar de recuperação. O princípio da proporcionalidade, deve por isso constituir um dos princípios fundamentais na determinação da sanção a aplicar ao criminoso, porque ela é essencial para alcançar a justiça e a equidade das sanções a aplicar ao agente.
As finalidades preventivas, quer a da prevenção geral – que visa restabelecer a paz jurídica da comunidade abalada pelo crime e intimidar de potenciais criminosos para que se abstenham de cometer crimes – quer a da prevenção especial – que visa a recuperação do criminoso – devem ser prosseguidas dentro dos parâmetros pré-estabelecidos pelos princípios da proporcionalidade, porque caso contrário, essas sanções poderiam ser injustas, não equivalentes à gravidade do facto praticado e à culpa do agente, o que não deve ser tolerado por um Estado de direito democrático.
Conclusão
A teoria ou doutrina do mérito, que defende a aplicação ao criminoso de uma sanção justa e proporcional á gravidade do facto ilícito praticado e à culpa por ele manifestado na prática desse facto, deve constituir do nosso ponto de vista o principal critério de determinação das sanções penais. O criminoso deve sofrer uma sanção, que seja justa e proporcional à gravidade do facto ilícito por ele praticado e à sua culpa ao praticar esse mesmo facto, ou seja ele deve ser sancionado, punido de acordo com o seu mérito ou com aquilo que merece.
Como constatamos, os sistemas onde esta teoria foi estabelecida como principal critério, ou como critério fundamental de determinação das sanções a aplicar ao criminoso – como são os casos dos sistemas penais Anglo-Saxónicos e Nórdicos – esses sistemas conseguem, e têm conseguido responder melhor o problema da criminalidade – principalmente a criminalidade violenta e a corrupção – o que nos leva a defender que esse critério deveria ser também implementado nos outros sistemas cuja prevenção e combate a esses tipos de criminalidade têm falhado muitas vezes – como acontece nos países menos desenvolvidos.
Consideramos que a teoria do mérito que impõe a aplicação ao criminoso de uma sanção justa e proporcional ao facto ilícito por ele praticado e à sua culpa na prática desse facto, como sendo aquela que oferece a melhor garantia a nível da prevenção e do combate eficaz à criminalidade, por ser aquela que melhor prossegue e que mais fielmente respeita os princípios da justiça e da proporcionalidade, e por conseguinte como sendo aquela que melhor permite realizar a justiça.