Houve um caso de uma senhora que atirou vitríolo à cara do seu ex-namorado de quem tinha um filho e que a abandonou pelo seu mau feitio apesar de nunca ter deixado de cuidar do filho de ambos. Posteriormente ela soube que este senhor estava envolvido com outra mulher e resolveu-se vingar. Um dia quando estavam a conversar amigavelmente, ela atirou-lhe de surpresa vitríolo à cara e o senhor ficou gravemente desfigurado.[1]

Existem também outros exemplos desses crimes passionais, que demonstram que apesar de existirem algumas diferenças nos seus agentes, em termos de idade, sexo, situação económica, social ou a nível da condição física, existem contudo traços que são comuns a todos eles como por exemplo o baixo nível ético, um sentimento de egoísmo e de amor-próprio exagerado, pouca capacidade de aceitação e de perdão dos erros do outro, etc.

Houve também um outro caso de uma senhora com mais de 40 anos que matou o amante que era muito mais novo do que ela. Viveram junto durante aproximadamente 10 meses ao fim do qual o rapaz resolveu separar-se dela pelo facto de ele estar a sofrer alguma pressão da sua família, e foi viver com a sua irmã. A senhora arranjou uma arma, foi à casa onde o rapaz vivia, este encontrava-se a dormir e ela disparou-lhe um tiro na cabeça provocando a sua morte imediata, depois tentou-se suicidar, disparando sobre mesma, provocando ferimentos ligeiros.

Posteriormente foi realizado um estudo sobre a sua personalidade, que concluiu que ela era uma pessoa egoísta, interesseira, vaidosa e ambiciosa. Tinha fugido de casa aos 19 anos com um homem que era desregrado e desordeiro com quem veio a casar. Mas havia suspeita de que ela lhe era infiel e dois anos depois separaram e ela passou a viver com um indivíduo cadastrado a quem ajudava nos furtos. Depois separou-se dele e ela passou a viver com o rapaz a quem assassinou. Ela tinha um filho que também era muito violento, o pai dela era alcoólico e também havia mais gente alcoólica na família.[2]

Houve também um outro caso de um homem de 22 anos que tinha uma deficiência física e andava com alguma dificuldade. Este senhor manteve relações sexuais durante sete meses com uma senhora cujo marido se encontrava ausente em África. Certo dia foram descobertos pela sogra desta senhora e ela não quis continuar a manter essa relação. Então este senhor lançou fogo à casa da sogra desta senhora com o objectivo de vingar-se tanto da senhora como da sogra. Foi realizado um estudo sobre a sua personalidade que demonstrou que apesar de ele aparentar ser uma pessoa normal era exageradamente ávido e emotivo.

O Professor Beleza dos Santos conta ainda um outro caso de uma senhora que assassinou um senhor que era seu patrão e com quem havia mantido relações sexuais durante bastante tempo, por este senhor ter manifestado interesse em pôr termo a este relacionamento. Ela primeiro ameaçou que iria suicidar-se, mas como isto não fez com que o senhor alterasse a sua intenção, então ela matou o senhor e depois tentou-se suicidar não conseguindo uma vez que a arma se encravou. Ela já anteriormente por várias vezes tinha tentado pôr termo a esta relação, chegou mesmo a namorar durante algum tempo com um rapaz com o propósito de casar, e os pais dela também não queriam este relacionamento. Estudos realizados sobre a sua personalidade, demonstraram que ela tinha demasiada auto-estima e amor-próprio e por isso reagia exageradamente contra as advertências que chocavam com esses seus valores. Era uma pessoa bem dotada fisicamente, mas manifestava um défice a nível de valores éticos, morais e religiosos. Era também muito vaidosa manifestando sempre um grande interesse pelas modas.[3] 

Segundo o Professor Beleza dos Santos, a análise desses casos permite-nos concluir que os indivíduos que cometem esses tipos de crimes, são pessoas excessivamente emotivas, com um egoísmo, avidez, amor-próprio e auto-estima exagerados, que por vezes demonstram ter alguma tendência suicida e que também demonstram que a probabilidade de reincidência, ou seja, de voltar a cometer esse tipo de crime é extremamente reduzida.[4]

Estas características, apesar de não serem absolutas, taxativas, nem uniformes em relação a todos os chamados criminosos passionais, elas verificam-se na maior parte deles e os seus traços essenciais podem ser encontrados na análise das suas personalidades. O estudo e o conhecimento dessas características, permite-nos saber, qual é a melhor forma de prevenir e combater esse tipo de criminalidade, que é muito grave porque violam direitos fundamentais como a vida e a integridade física e moral das vítimas, e também nos permite saber qual é a melhor forma de recuperar esses tipos de criminosos.

Esses criminosos dominados pelos seus sentimentos de egoísmo, avidez, auto-estima e amor-próprio exagerados e hipertrofiados, têm tendência para considerar o crime por eles praticado como uma justa reacção contra a injustiça que sofreram, o que é absolutamente inaceitável do ponto de vista ético e jurídico, porque estamos em presença de valores de natureza hierarquicamente diferentes, o valor vida e o valor da integridade física são hierarquicamente superior do ponto de vista ético e jurídico ao valor honra e em caso de colisão o valor de natureza superior deve prevalecer sobre o de natureza inferior. Por isso o argumento de que se trata de uma justa reacção contra uma injustiça sofrida anteriormente não pode ser aceite pelo ordenamento jurídico porque caso contrário estaríamos a tratar igual o que é diferente e neste sentido estaríamos a violar o princípio fundamental do direito que é o justiça entendida como igualdade e proporcionalidade.

Devemos também frisar que esta falta de uma verdadeira compreensão dessas situações por parte do público que leva muitas vezes a alguma tolerância para com esses criminosos que os consideram em parte vítimas do mal do amor, quando na verdade nunca chegaram a amar verdadeiramente, é extremamente negativo porque esta tolerância, compreensão e alguma aceitação por parte do público pouco esclarecido pode levar a um aumento deste tipo de crimes.

Neste sentido cabe aos tribunais um papel essencial no combate a este tipo de criminalidade, que deve passar pelo esclarecimento do público das verdadeiras razões que levam os criminosos a praticarem esses tipos de crimes, pela aplicação a esses criminosos de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito por eles praticado e à culpa por eles manifestado ao praticar esse mesmo facto, de forma a realizar a justiça e a dar um sinal de intolerância, de condenação, de reprovação para com a prática desses crimes, porque só assim será possível prevenir eficazmente a sua prática dissuadindo os potenciais criminosos de os cometer.

Apesar de poder não ser necessário a prevenção especial de recuperação do criminoso, uma vez que como vimos, uma das características deste tipo de crimes é a de que a probabilidade de o agente volta a reincidir é extremamente reduzida, e neste sentido o agente não necessitaria de ser recuperado, quanto a nós justifica-se a aplicação de uma sanção penal justa e proporcional, como exigência do princípio de justiça que impõe que o crime deve ser sancionado com uma pena que seja justa, proporcional à gravidade do crime cometido e à culpa do agente.

A aplicação de uma pena justa e proporcional ao criminoso justifica-se ainda pela necessidade de prevenção geral, como forma de transmitir confiança à comunidade na defesa dos direitos fundamentais – como a vida, a integridade, física e moral e a propriedade – e também como forma de intimidar os potenciais criminosos de forma a fazer com que eles se abstenham de violar esses valores e direitos fundamentais, através da prática de crimes, e contribuir influenciando-os a alterarem os seus quadros de valores de forma a conformá-los com aqueles que são exigíveis, impostos pelo ordenamento jurídico.

[1] Cf., Santos Beleza., ob. cit. P. 276 nota 1 e P. 332.

[2] Cf., Santos Beleza., ob. cit. P. 333

[3] Cf., Santos Beleza., ob. cit. P. 335

[4] Cf., Santos Beleza., ob. cit. Ibidem

Os crimes passionais, ou relacionados com um sentimento amoroso entre o agente e a vítima, podem ser considerados como exemplos de situações em que aparentemente o agente não necessita de recuperação – no caso do crime de homicídio – para não voltar a cometer crimes e levar uma vida de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico, isto porque nesses casos o agente certamente não voltaria a cometer outro crime. O crime por ele cometido foi uma situação excepcional, pontual, impar, e se a sanção penal tivesse como objectivo único a prevenção especial, ou seja, a recuperação do agente, de forma que ele não voltasse a cometer futuros crimes, não seria necessária a sua aplicação e a sua execução de uma pena, uma vez que o agente nesse caso não necessita de ser recuperado.[1]

Segundo o Professor Beleza dos santos, os crimes passionais cometidos por ódio, vingança, amor-próprio ferido, aparecem normalmente na perspectiva do delinquente como justo castigo em relação à vítima.[2]Existem também determinadas características, que são mais ou menos comuns a esses tipos de criminosos, que algumas vezes acabam por ter uma certa compreensão e até mesmo alguma solidariedade da parte público, o que pode condicionar a aplicação e execução de uma pena que se justa e adequada ao criminoso, naquele caso concreto.

Nos crimes passionais, o agente normalmente reage contra o que considera ser uma afronta, uma ofensa por parte da vítima ao respeito devido aos seus sentimentos, considera-se ofendido pelo facto de o seu sentimento amoroso, para com a vítima não ter sido devidamente correspondido e respeitado por esta, dando origem a ciúmes, suspeitas de infidelidade, receio de ser ridicularizado pela sociedade, e por isso considera legítima, justa a sua reacção e a prática do crime.

No momento do crime, pode já não existir, o suposto sentimento amoroso em relação à vítima, ou então este pode coexistir juntamente com um sentimento de ódio em relação à mesma. Muitas vezes o agente sente-se ofendido de tal forma que a vida parece-lhe sem sentido, e após ter cometido o crime tenta-se suicidar, ou entrega-se às autoridades, não demonstrado nenhuma preocupação com as consequências dos seus actos. Consideram o crime como uma reacção legítima contra a injustiça que sofreram, interpretando-o como uma forma de fazer justiça pelas suas próprias mãos.

A probabilidade de esses criminosos voltarem a reincidir, neste tipo de crimes, e extremamente reduzida, o que poderia justificar a aplicação ao criminoso de uma sanção leve, caso se considerasse que a sanção penal deve ter como finalidade principal a recuperação do criminoso e evitar com que ele volte a cometer futuros crimes.

Esta reduzidíssima probabilidade de reincidência em relação aos crimes passionais, resultam das excepcionais condições subjectivas que são necessárias existir da parte do agente como o elevado grau de ódio, do desejo de vingança, ou do amor-próprio ferido, para que o agente possa praticar esse tipo de crime, e essas condições como já foi dito muito dificilmente se repetem, a não ser naqueles casos de pessoas com um temperamento especialmente agressivo ou com algum desequilíbrio mental que são casos muito raros, e para além disso esse tipo de crime também provoca um violento impacto no criminoso, o que faz com que ele não queira voltar a viver esta situação. É uma experiência muito negativa e com uma forte carga emocional, o que faz com que o criminoso evite a sua repetição.

Por essas razões, se o fim da sanção criminal fosse apenas o da prevenção especial, de recuperação do delinquente no sentido de fazer com que ele não volte a reincidir, a cometer novos crimes, não seria necessária a aplicação e a execução da sanção penal, isto porque o agente neste caso muito provavelmente não voltará a cometer futuros crimes. Não seria necessária a aplicação e execução da sanção penal para a recuperação do delinquente, e por conseguinte se a prevenção especial, a recuperação do agente, fosse a única finalidade prosseguida pela pena criminal, nesses casos o agente seria dispensado de pena, o que seria desproporcional e injusto e como tal não pode ser aceite pelo ordenamento jurídico. Este é um dos argumentos que os defensores da doutrina da prevenção geral como uma das finalidades da sanção criminal utilizam para demonstrar a insuficiência da doutrina da prevenção especial e afirmar a necessidade de serem atendidas as finalidades de prevenção geral como um dos fins que devem ser prosseguido pela pena criminal.[3]

Os crimes passionais, costumam obter normalmente uma certa tolerância por parte do público, o que resulta segundo o Professor Beleza dos Santos de uma deficiente e superficial análise das razões que verdadeiramente levaram o agente a cometer aquele tipo de crime. Para o Professor, estes tipos de crimes, devem ser seriamente punidos, porque ao contrário do que parece ao público, elas não resultam de um verdadeiro sentimento amoroso do agente para com a vítima. Diz o Professor Beleza dos Santos:

 Esses crimes são em regra cometidos por indivíduos fortemente emotivos, de um estreito egoísmo e com um amor-próprio exagerado (…) São indivíduos altamente vaidosos, tendo-se a eles mesmos em grande conta e julgando que tudo lhes é devido.[4]

Estes indivíduos são capazes de agredir ou matar por baixos motivos como o amor-próprio ferido, despeito, medo de ser ridicularizado ou censurado pelos outros. Muitas vezes julgam que a vítima os ofendeu, quando na verdade, foram eles quem de facto cometeu os erros mais graves. A vítima muitas vezes por ser pouco prudente, pode ter facilitado o crime, mas isto não legitima, nem desculpabiliza a conduta ilícita do agente. Ao contrário do que normalmente se pensa, não se trata de um amor verdadeiro, mas antes de uma reacção egoísta de amor-próprio ou de um amor mal compreendido.

Não se trata de um verdadeiro amor, uma vez que num amor verdadeiro existe respeito, compreensão, confiança e perdão. Os criminosos passionais são normalmente pessoas egoístas, violentas, que acham que têm direito de exigir tudo da parte da vítima, amor, compreensão, respeito, fidelidade, etc., e não consideram que também têm os mesmos deveres para com elas. Revelam um baixo nível ético e não são capazes de se dominarem, são portadores de um amor egoísta que só olha para si, são demasiado exigentes para com a vítima, e é daí que resultam os ciúmes exagerados e por vezes sem fundamento, por considerarem que não estão a ter a atenção devida, sendo que são eles os que normalmente não cumprem com os seus deveres para com a vítima.

Segundo De Greef um autor que estudou amplamente estes tipos de crimes, estas situações são muitas vezes camufladas, escondidas e por isso não são facilmente perceptíveis para o público em geral. Diz o Professor:

Esses indivíduos são incapazes de compreender e perdoar, de certa forma são indivíduos com algum desequilíbrio, o que não quer dizer que são irresponsáveis (…) É falsa a ideia de que uma pessoa nobre com um determinado nível ético é capaz de matar por estar a sofrer de amor ou por o seu sentimento amoroso não estar a ser correspondido.[5]

Esta posição de De Greef é também partilhada por outros autores que estudaram este tido de crimes. Rabinowicz, no mesmo sentido diz que a paixão amorosa que leva ao crime é formada por impulsos e sentimentos baixos, egoístas e primitivos. Também René Doumic diz que, da análise dos autores deste tipo de crimes resulta que, o que conduz à prática desses crimes, é uma sexualidade desequilibrada, muito próxima da crueldade, egoísta, de amor-próprio ferido, de brutalidade de temperamento e na qual existe uma vontade livre.[6]

Em relação a esta matéria, concordamos em termos substantivos com a posição do Professor Beleza dos Santos, De Greef, Rabinowicz e René Doumic porque entendemos tal como eles que uma pessoa equilibrada, com um razoável nível ético e de valores razoáveis, uma pessoa média, consegue ter uma capacidade de análise, de discernimento, avaliação e de ponderação de valores que facilmente lhe permite compreender que a vida humana é um valor hierarquicamente superior, e mais importante do que a honra ou ao suposto amor-próprio ferido, e que como tal não é legítimo, e a ética e o direito não podem aceitar, que em caso de conflito o valor vida seja sacrificado em favor do valor honra ou do suposto amor-próprio ferido.

Portanto mesmo que houvesse conflito entre esses dois valores, a vida da vítima e a honra do ofendido, nem a ética nem o direito legitimam o ofendido a violar o direito à vida da vítima ou a integridade física da vítima para salvar a sua honra ou o seu amor-próprio ferido. A vida humana é um valor, um direito absoluto, superior a qualquer outro e como tal nunca pode ceder perante outros valores. A ética e o direito só admitem a excepção da sua violação para salvaguardar um outro valor ou direito hierarquicamente igual, nesse caso a vida de outra pessoa, uma vez que não existe outro direito superior à vida humana.

Para além disso consideramos que na maior parte das vezes em que é praticado esses crimes, não há verdadeiramente um conflito de direitos, isto é, a vítima não chega a violar o direito do agressor. O que há verdadeiramente é um abuso do direito por parte do agressor que viola o direito da vítima, ou seja, o agressor exige da vítima algo a que não tem direito e que é eticamente inaceitável. O agressor não tem o direito de exigir correspondência do seu amor por parte da vítima, porque isto é um direito subjectivo da vítima. O que é natural, razoável e eticamente aceitável, é que procure conquistar o amor da vítima, mas em último caso cabe a vítima decidir se quer ou não corresponder ao amor do agressor, e cabe a este respeitar a decisão da vítima. É certo que este tipo de comportamento por vezes causa algum sofrimento, algum desapontamento e que é preciso algum tempo e algum sacrifício para que a pessoa possa recuperar-se, o que é normal, mas não legitima a violação dos direitos da vítima.

Mas o que não é aceitável, nem do ponto de vista ético, nem do ponto de vista jurídico, é que a pretexto de um amor não correspondido, o amor-próprio ferido seja violada o valor vida ou o direito à vida da vítima e à integridade da vítima, o que como já vimos constitui um valor e um direito hierarquicamente superior à honra e o amor-próprio do agressor e por isso em caso de conflito é exigível tanto do ponto de vista ético, como do ponto de vista jurídico que o ofendido respeite o valor e o direito à vida da vítima por este ser um valor e um direito hierarquicamente superior ao direito à sua honra que foi supostamente violada.

Digo supostamente porque o facto de a vítima não corresponder ao amor do agressor isto não constitui uma violação da integridade moral do agressor. Existem casos em que há de facto violação da integridade moral ou da honra do agressor, como é por exemplo o caso da infidelidade, mas nesses casos o ofendido deve ter em conta que a vida humana, independentemente de ser a vida de uma pessoa que o traiu constitui um valor hierarquicamente superior à integridade moral, ou à honra e como tal deverá utilizar outros meios disponibilizados pelo direito tal como uma acção do divórcio, indemnização pela violação dos deveres conjugais e da sua honra e não utilizar um meio ilícito para reparar o dano por ele sofrido.

Consideramos que na sua generalidade esses crimes passionais como são conhecidos são cometidos, tal como dizia De Greef por pessoas desequilibradas, mas o que não quer dizer irresponsáveis ou inimputáveis. São pessoas que se acham que têm direito a tudo e não aceitam que algumas coisas não dependem de si, e quando confrontadas com situações em que cabe ao outro decidir e a decisão não lhes ser favorável e chocar com os seus sentimentos podem facilmente partir para a agressão e por vezes matar.

Essas pessoas dispõem de um baixo nível ético e de valores, são normalmente pessoas demasiado egoístas, consideram-se merecedores de todos os direitos, respeito, fidelidade, atenção, aceitação, perdão, cuidado, amizade, simpatia, amor, etc., dos outros, e não reconhecem, que um direito tem sempre um correspondente dever, ou seja, assim como de facto são sujeitos de direito e como tal são merecedores de respeito, fidelidade, atenção, aceitação, perdão, amizade, simpatia, etc., da parte dos outros, assim também são sujeito de deveres, ou seja, estão vinculados aos deveres respeito, fidelidade, amizade, aceitação, perdão, atenção, simpatia, etc., para com os outros. Como dispõem de um baixo nível ético e de valores, são egoístas, e não reconhecem esta correspondência entre os direitos e os deveres, e acham-se senhores do mundo, merecedores de tudo e devedores de nada.

O seu desequilíbrio parte daí, e por isso são e devem ser responsabilizados pelos seus actos. São de facto culpados por adoptarem este modelo de valores quando de facto podiam e deviam, ou seja, lhes era exigível tanto do ponto de vista ético, como do ponto de vista jurídico, que tivessem adoptado um outro modelo de valores, no qual se reconheciam que são sujeitos de direito, mas também sujeitos de deveres ético-jurídico e, como tal, vinculados ao cumprimento dos deveres impostos pelo ordenamento jurídico, e que o respeito pelo direito à vida e à integridade física são direitos fundamentais, absolutos e que, neste sentido, só podem ser violados para salvaguardar outros direitos de igual valor.

Por isso, nesses casos a sanção penal deve ser rigorosa para poder ser justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado. Para além disso, deve também procurar ter uma função pedagógica em relação ao criminoso, de forma a poder incutir-lhe o sentido de dever para com os outros, e desta forma reparar o desequilíbrio e alterar o sistema de valores por ele adoptado e que o levou à prática deste crime. A sanção penal deve procurar também transmitir à generalidade das pessoas a necessidade de adoptarem um sistema de valores conforme ao ordenamento jurídico, no qual existem direitos e deveres, e que para além disso existem direitos de hierarquia superior como é o caso do direito à vida e da integridade física e moral, e que em caso de conflito estes devem prevalecer sobre os outros.

Consideramos ainda que ao contrário do que muitas vezes se pensa esses tipos de crimes, não são verdadeiros crimes de amor, isto porque o verdadeiro sentimento de amor contém certas características, que não se verificam nessas situações. Um verdadeiro sentimento de amor é caracterizado pelos sentimentos de respeito, fidelidade, amizade, compreensão, aceitação, e desses sentimentos, não podem resultar ofensa à integridade física, moral e homicídio. Estes comportamentos criminosos, só resultam de um sentimento de amor mal compreendido, egoísta, fora dos parâmetros da ética, primitivo, cruel, não são verdadeiros sentimentos de amor e por isso são capazes das maiores atrocidades. Por este motivo devem ser severamente castigado quando põem em causa direitos fundamentais como a vida, e a integridade física e moral do outro.

[1] Santos, Beleza, Ensaio sobre a Introdução ao Direito Criminal., Atlântida Editora., Coimbra-1968. pg.323

[2] Cf., Santos Beleza., ob. cit. p. 324

[3] Cf., Santos Beleza., ob. cit. P. 328

[4] Cf., Santos Beleza., ob. cit. P. 329

[5] Cf., Santos Beleza., ob. cit. P. 331

[6] Cf., Santos Beleza., ob. cit. P. 332

Em relação a ética, esta palavra é originado do termo grego ethos que significa ser, carácter. Esta palavra deu origem ao termo latino mos, ou mores no plural, que significa costumes, ou seja, a tal prática reiterada com carácter de obrigatoriedade jurídica, sendo por isso admitido em alguns casos como uma das fontes do Direito.

Quanto aos valores, podemos entendê-lo como o Prof. Antony Giddens, como sendo algo cuja prática é considerado bom, importante, útil e desejável, e que como tal deve ser cultivado e prosseguido. Desses valores podemos destacar o trabalho árduo, o respeito pelas regras, a igualdade de oportunidades, a liberdade, etc. Diz o Prof. Antony Giddens:

As ideias que definem o que é importante, útil e desejável são fundamentais em todas as culturas. Essas ideias abstractas, ou valores, atribuem significado e orientam os seres humanos na sua interacção com o mundo. A monogamia – a fidelidade a um único parceiro sexual – é o exemplo de um valor proeminente na maioria das sociedades ocidentais[1].

O desenvolvimento que entendemos como a melhoria do nível de bem-estar económico, social, cultural e intelectual dos indivíduos, o que em suma irá fazer com que as pessoas possam viver com mais dignidade e que alcancem uma melhor realização. Mas para que seja possível este desenvolvimento económico, intelectual, social e cultural é necessário que a sociedade, na sua maioria, ou pelo menos numa parte significativa se empenhe na cultivo e na prossecução de determinados valores, como por exemplo o trabalho árduo e o respeito pelas regras que irão permitir a melhoria e o desenvolvimento do sistema de educação, do sistema de justiça, segurança, etc., e a criação da riqueza necessária para que todos possam viver com mais dignidade e desta forma alcançarem a sua realização pessoal e social.

É necessário a definição objectiva e a prossecução deste conjunto de princípios e de valores positivos – como trabalho árduo e o respeito pelas regras, espírito de sacrifício, disciplina, esforço, rigor, exigência, etc., – e que como já dissemos, que essa prossecução seja realizada pela maioria ou por uma parte significativa dos membros da sociedade. É que como sabemos, se numa equipa de futebol apenas dois ou três atletas tiverem qualidade e que se esforçarem no sentido de desempenharem bem a sua função, mesmo assim, isto será insuficiente se os outros não derem a sua colaboração, e a equipa não irá conseguir obter bons resultados. A obtenção de bons resultados implica que todos, ou pelo menos a maioria ou grande parte dos membros, se empenham e se esforcem, em prol da equipa. Só desta forma será possível a criação dos recursos necessários e a sua justa distribuição entre os membros da sociedade, o que irá permitir a realização pessoal e social dos membros da comunidade.

Da minha análise – que como já referi, reconheço que possa haver algumas limitações – constato que algumas sociedades apresentam um melhor desempenho em relação às outras no cultivo e na prossecução desses valores, e considero que a diferença do nível do desenvolvimento existente entre as sociedades mais desenvolvidas e as menos desenvolvidas, não se prende com qualidades inatas dos indivíduos, mas sim com cultivo e a prossecução desses valores pela maioria ou por uma parte significativa dos membros dessas sociedades. Partilho da ideia do Prof. Antony Giddens, segundo o qual os valores e as normas variam de forma significativa entre as sociedades e as culturas, condicionando assim o seu desenvolvimento. Diz o Prof.

As normas e os valores variam muitíssimo entre as culturas. Algumas valorizam grandemente o individualismo, enquanto outras podem enfatizar as necessidades colectivas. Um simples exemplo ilustra bem tal. A maioria dos alunos britânicos sentir-se-iam indignados se descobrissem um colega a copiar num exame. Na Grã-Bretanha, copiar do colega do lado vai contra os valores fundamentais da realização individual, da igualdade de oportunidades, do trabalho árduo e do respeito pelas regras. No entanto os estudantes russos sentir-se-iam intrigados com esta noção de ultraje dos seus colegas britânicos. A entreajuda entre colegas num exame é reflexo do quanto os russos valorizam a igualdade e a resolução colectiva de problemas face à autoridade.[2]

Neste sentido, considero que aquilo que é importante é a definição dos princípios e dos valores que a sociedade deve cultivar e prosseguir, uma vez que a melhoria do seu nível de bem-estar, do seu sistema de educação, justiça, saúde, segurança, etc., está intimamente ligada aos valores, princípios e regras que são cultivadas e prosseguidas pela maioria dos seus membros.

Dizia o Presidente Norte-americano, Barack Obama, no seu livro Audácia da Esperança, que «o valor fundamental que os pais devem transmitir aos filhos e a sociedade aos mais novos é o valor do trabalho árduo e do respeito pelas regras»[3]. A experiência têm demonstrado que não são as sociedades onde existem mais recursos naturais, aquelas que são mais desenvolvidas e aquelas onde as pessoas vivem com mais dignidade e com mais conhecimentos, mas sim aquelas onde a maioria da população se preocupa, cultiva e prossegue de forma muito razoável, os valores do trabalho árduo e do respeito pelas regras.

Isto deve-nos fazer reflectir e tomar a decisão mais acertada, que do nosso ponto de vista passa por afastar o relativismo ético e de valores, que leva muitas vezes as pessoas a manterem determinados tipos de comportamentos que são negativos e impedem o desenvolvimento, só pelo facto de esses tipos de comportamentos serem práticas reiteradas e normalmente aceites e seguidas pela maioria dos membros da sociedade, apesar de sabermos que ele condiciona o desenvolvimento e condena à pobreza e à indignidade a maioria da população.

Entendemos que é importante considerarmos que todas as culturas têm aspectos positivos e aspectos que são menos positivos e outros que podem mesmo ser considerados como sendo negativos – como por exemplo o excesso de laxismo, a preguiça, a tolerância à corrupção e à violência que infelizmente existe de uma forma exagerada em algumas sociedades. Neste sentido consideramos que deve haver a definição dos aspectos positivos devem ser cultivados e prosseguidos por todos, os menos positivos devem ser melhorados e os aspectos negativos devem ser eliminados, de forma a permitir o desenvolvimento a melhoria da qualidade de vida e o nível cultural das pessoas.

A dignidade da pessoa humana é o valor fundamental que deve ser protegido e salvaguardado por toda a sociedade. E para que possa haver uma defesa e protecção eficaz desse valor, consideramos que é necessária a defesa e a prossecução de determinados princípios e de determinados valores – como o trabalho árduo e o respeito pelas regras. Entendemos que só a defesa e a prossecução desses princípios e desses valores irão permitir a criação e a distribuição justa dos recursos materiais necessários para a satisfação das necessidades humanas básicas, e também a obtenção de conhecimentos e do património cultural e intelectual, que irá permitir às pessoas alcançarem a sua felicidade e a sua realização.

O cultivo desses valores irá permitir que as pessoas possam adquirir conhecimentos para melhor exercerem os seus direitos e também melhor cumprirem com os seus deveres. A falta do cultivo desses valores pode trazer e traz naturalmente consequências negativas, como por exemplo à má qualidade do sistema de educação, justiça, de segurança, etc., e em último caso da própria democracia. Isto porque as pessoas não se encontraram devidamente preparadas para exercer os seus direitos e cumprir com as suas obrigações. É neste sentido que dizia Thomas Jefferson:

I know of no depository of the ultimate powers of the society but the people themselves; and if we think them not enlightened enough to exercice their control with a wholesome discretion, the remedy is not to take it from them, but to inform their discretion.[4]

Thomas Jefferson, que foi o Terceiro Presidente Norte-americano, e autor da Declaração de Independência dos Estados Unidos e um dos grandes intelectuais da sua época, chamou a atenção por este facto fundamental, e com o qual concordamos. A democracia é de facto o melhor sistema de governo, mas ela só funciona de forma saudável e adequada, se o povo que é quem exerce o poder de soberania estiver preparado ética e intelectualmente para exercer a sua função, que é a de escolher os seus melhores representantes e fiscalizar em última instância o seu desempenho. E quanto a nós isto só é possível com o cultivo desses princípios e valores.

 Consideramos que o mais importante é aquilo que dizia Aristóteles na sua grande obra, Ética a Nicómaco, «que a excelência está na disposição do meio», ou seja que os extremos são sempre negativos. E quanto a nós, entendemos que a felicidade e a realização humana encontram-se nessa excelência, que só se consegue alcançar com o cultivo e a prossecução desses princípios ou valores positivos – o trabalho árduo e o respeito pelas regras.

[2] Giddens, Antony, ob., cit., Ibidem

[3] Obama Barack, Audácia da Esperança.

[4] With Liberty and Justice for All, the story of the bill of rights, Center for the Civic Education.

Exigência da Proporcionalidade

A proporcionalidade deve constituir um dos princípios fundamentais, na determinação da sanção a aplicar ao criminoso. Sanções penais desproporcionais – por ser demasiado severas ou excessivas, ou por ser demasiado brandas – à gravidade do facto praticado, e à culpa manifestado pelo criminoso na prática do crime, são injustas e por conseguinte, não devem ser aplicadas.

O estabelecimento de molduras penais, ou seja de limites mínimos e máximos, dentro dos quais devem ser determinadas as sanções a aplicar ao criminoso, reflectem essa preocupação, de que na determinação das sanções a aplicar ao criminoso, sejam respeitados os parâmetros impostos pelos princípios da justiça e da proporcionalidade.

A Teoria do Mérito, defende o estabelecimento do princípio da proporcionalidade, como o princípio fundamental, que deve ser respeitado, e que deve orientar e nortear a determinação da sanção penal a aplicar ao criminoso. Diz o Professor:

What is distinctive about contemporary desert theory is that it moves notions of proportionality from this merely peripheral to a central role in deciding sanctions. The primary basis for deciding quanta of punishments, under this theory, is the principle of proportionality or “commensurate deserts”, requiring the severity of the penalty to be proportionate to the gravity of the defendant’s criminal conduct.¹

O estabelecimento do princípio da proporcionalidade, como critério fundamental na determinação da sanção penal a aplicar ao criminoso, implica a essa sanção seja determinada com base no facto ilícito praticado, que ela seja retroactiva para poder sancionar de forma proporcional a gravidade do facto ilícito praticado, e a culpa manifestada manifestado pelo criminoso na prática desse mesmo facto.

Outra questão importante a discutir, prende-se com facto de saber qual o fundamento e a justificação para a utilização deste princípio – a proporcionalidade. Para o Professor von Hirsch, o fundamento e a justificação para a adopção e a utilização deste princípio, prende-se com o facto de ele permitir sancionar devidamente a gravidade do facto ilícito praticado, e a culpa do criminoso na prática desse facto. Se um indivíduo A, sofre uma sanção mais grave relativamente a um outro indivíduo, B, isto significa que facto praticado por A, contém uma ilicitude superior, ou que a sua culpa ao praticar aquele facto é superior relativamente ao facto praticado ou à culpa manifestado por B ao praticar o seu facto ilícito.

A teoria do Mérito defende que a sanção aplicada ao criminoso deve reflectir a gravidade do facto praticado e à culpa do criminoso. A censurabilidade do facto ilícito praticado, a sua reprovação e a sua condenação, só podem ser demonstradas, mediante a aplicação de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto, e culpa manifestada pelo criminoso na prática desse mesmo facto.

Diz ainda o Professor von Hirsch, que a não aplicação de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado e à culpa do criminoso, não é apenas um sinal de ineficiência ou de ineficácia do sistema, a nível da prevenção e do combate à criminalidade, mas que tal constitui também uma injustiça que deve ser evitada.

When punishments are arrayed otherwise, this is not merely inefficient, it is also unfair; offenders are being visited with more or less censure than the comparative blameworthiness of their conduct would warrant.²

O princípio da equidade, também é posta em causa quando o princípio da proporcionalidade não é respeitada, mesmo quando tal tem como objectivo finalidades preventivas. Se dois indivíduos A e B cometerem o mesmo crime, ou o mesmo tipo de crime, não é justo que um deles sofra uma sanção menos severa, inferior à culpa por ele manifestado na prática do crime, pelo facto de não necessitar de recuperação. O princípio da proporcionalidade, deve por isso constituir um dos princípios fundamentais na determinação da sanção a aplicar ao criminoso, porque ela é essencial para alcançar a justiça e a equidade das sanções a aplicar ao agente.

As finalidades preventivas, quer a da prevenção geral – que visa restabelecer a paz jurídica da comunidade abalada pelo crime e intimidar de potenciais criminosos para que se abstenham de cometer crimes – quer a da prevenção especial – que visa a recuperação do criminoso – devem ser prosseguidas dentro dos parâmetros pré-estabelecidos pelos princípios da proporcionalidade, porque caso contrário, essas sanções poderiam ser injustas, não equivalentes à gravidade do facto praticado e à culpa do agente, o que não deve ser tolerado por um Estado de direito democrático.

Conclusão

A teoria ou doutrina do mérito, que defende a aplicação ao criminoso de uma sanção justa e proporcional á gravidade do facto ilícito praticado e à culpa por ele manifestado na prática desse facto, deve constituir do nosso ponto de vista o principal critério de determinação das sanções penais. O criminoso deve sofrer uma sanção, que seja justa e proporcional à gravidade do facto ilícito por ele praticado e à sua culpa ao praticar esse mesmo facto, ou seja ele deve ser sancionado, punido de acordo com o seu mérito ou com aquilo que merece.

Como constatamos, os sistemas onde esta teoria foi estabelecida como principal critério, ou como critério fundamental de determinação das sanções a aplicar ao criminoso – como são os casos dos sistemas penais Anglo-Saxónicos e Nórdicos – esses sistemas conseguem, e têm conseguido responder melhor o problema da criminalidade – principalmente a criminalidade violenta e a corrupção – o que nos leva a defender que esse critério deveria ser também implementado nos outros sistemas cuja prevenção e combate a esses tipos de criminalidade têm falhado muitas vezes – como acontece nos países menos desenvolvidos.

Consideramos que a teoria do mérito que impõe a aplicação ao criminoso de uma sanção justa e proporcional ao facto ilícito por ele praticado e à sua culpa na prática desse facto, como sendo aquela que oferece a melhor garantia a nível da prevenção e do combate eficaz à criminalidade, por ser aquela que melhor prossegue e que mais fielmente respeita os princípios da justiça e da proporcionalidade, e por conseguinte como sendo aquela que melhor permite realizar a justiça.

1. ^ Von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 118
2. ^ Von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 119

A Punição com Base no Mérito

Existem várias teorias ou correntes doutrinárias, que defendem as teses retributivas, ou seja a determinação da sanção a aplicar ao criminoso com base na gravidade do facto ilícito por ele praticado, e na culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto, desde a lei de talião que defende o princípio da igualdade material na determinação da sanção a aplicar ao criminoso – “olho por olho, dente por dente” – até às teorias mais moderadas que defendem uma igualdade formal ou normativa, ou seja fazer com que o criminoso sofra um prejuízo semelhante àquele que ele causou à vítima, e que ele não usufrua das vantagens ilícitas que conseguiu obter com a prática do crime.

Para o Professor von Hirsch a sanção penal constitui uma forma de o Estado, a sociedade e os cidadãos manifestarem a censura, o desacordo, a reprovação e o seu repúdio para com a conduta ou o comportamento do criminoso. Diz von Hirsch:

The criminal sanction conveys censure: punishing consists of imposing a deprivation on someone, because he purportedly has committed a wrong, under circumstances and in a manner that conveys disapprobation of him for his wrong.¹

A sanção penal consiste na aplicação de uma pena ou de um castigo ao criminoso, de forma a demonstrar que o acto por ele praticado ofende, viola os princípios, os valores e os direitos fundamentais ou essenciais da sociedade. Neste sentido, defende o Professor von Hirsch, que as sanções penais não devem ser consideradas neutras do ponto de vista ético e moral. Elas visam por um lado demonstrar e reafirmar às vítimas e à sociedade a validade dos valores e dos direitos violados pela conduta criminosa, e por outro lado responsabilizar o criminoso, sancionando-o ou castigando-o, por ele ter tido comportamento culposo e grave, que viola os valores e os direitos fundamentais da vítima e do Estado, quando podia e devia ter tido um comportamento diferente.

A sanção penal não deve ser justificada apenas pela lógica preventiva, porque caso contrário não seriam aplicadas sanções aos criminosos que não necessitariam de ser recuperados, nem seriam aplicadas sanções àqueles criminosos que são incorrigíveis. Partindo do princípio de que todo o ser humano é susceptível de ser responsabilizado pelo seu comportamento, os defensores da teoria do mérito consideram que a sanção penal deve ter como objectivo principal responsabilizar o criminoso pela sua conduta culposa e ofensiva dos valores e direitos fundamentais da vítima e da sociedade. A aplicação de uma sanção justa e proporcional ao criminoso, permite-lhe analisar o erro e a gravidade do seu comportamento, e esforçar-se para evitar cometê-lo no futuro.

Para o Professor von Hirsch a aplicação da sanção ao criminoso com efeitos meramente preventivos, sem ter como objectivo principal a responsabilização do criminoso é negativa, porque tal iria colocar em causa a própria dignidade humana do delinquente, porque estariam a ser tratados como animais, insusceptíveis de avaliar a gravidade do seu comportamento e de os poder corrigir. Diz von Hirsch:

Any human actor, this communicative perspective suggests, should be treated as a moral agent, having capacity (unless clearly incompetent) of evaluating others´ assessment of their conduct. A response to criminal wrongdoing that conveys blame gives the individual the opportunity to respond in ways that are typically those of an agent capable of moral deliberation: to recognize the wrongfulness of action; feel remorse; to make efforts to desist in future (…)
What a purely “neutral” sanction not embodying blame would deny, even if not less effective in preventing crime, is precisely this recognition of the person´s status as a moral agent. A neutral sanction would treat offenders and potential offenders much as beasts in a circus – as beings which must be restrained, intimidated, or conditioned into a submission because they are incapable of understanding that predatory conduct is wrong.²

A responsabilização dos criminosos, e por conseguinte a aplicação de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito por ele praticado, e à sua culpa na prática desse mesmo crime, portanto conforme ao seu mérito é a forma mais justa de punir e de sancionar o crime, e é também aquela que melhor irá permitir a recuperação do criminoso. A teoria do mérito, que defende a responsabilização do criminoso, e por conseguinte a aplicação de uma sanção que lhe seja justa e proporcional ao facto ilícito por ele praticado, e à sua culpa na prática desse facto, vai de encontro à natureza das coisas ou seja àquilo que é razoável e que permite realização da justiça.

O aparente rigor, ou excesso de rigor desta teoria, que faz com que haja oposição daqueles que defendem apenas finalidades preventivas para a sanção penal, resulta de uma interpretação negativa, distorcida e deficiente desta teoria, porque ao contrário do que esses críticos julgam, essa teoria não tem como objectivo pagar o mal com o mal, ou seja impor ao criminoso uma sanção, uma pena ou um castigo, só pelo facto de ele ter cometido um crime.

A teoria do mérito, visa realizar a justiça, dando a cada um aquilo que lhe é devido, e considera que a melhor forma de melhor forma de alcançar esse objectivo, deve ser pela aplicação ao criminoso de uma sanção, de uma pena ou de castigo que seja justa e proporcional ao facto ilícito por ele praticado, e à culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto.

A legitimidade do Estado para impor uma sanção, uma pena ou um castigo ao criminoso, resulta da legitimidade democrática. O Estado é o representante do povo, e tem como responsabilidade defender os bens, os valores, os direitos fundamentais de cada cidadão em particular – a vida, a integridade física e moral, a liberdade e a propriedade – e da sociedade em geral – neste caso o património público e os bens comunitários. E para assegurar e garantir uma defesa eficaz desses bens, valores e direitos, é necessário punir a violação desses valores e direitos, mediante a aplicação de uma sanção que seja justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado, e à culpa manifestado do criminoso ao praticar esse mesmo facto.

A teoria do mérito não defende porque seria injusto e irrazoável, uma igualdade material, entre o facto ilícito praticado e a sanção ou o castigo que é aplicada ao criminoso. Aquilo que defende é a aplicação de uma sanção ou de um castigo que seja correspondente, proporcional à gravidade do facto ilícito praticado, e à culpa do criminoso na prática desse facto. Para o Professor von Hirsch, a aplicação de uma sanção correspondente à gravidade do facto praticado e à culpa do criminoso, é também importante para demonstrar e manifestar a censurabilidade daquele comportamento.

Uma questão importante, que se discute relativamente a este problema, prende-se com o facto de saber essa sanção, ou seja a pena aplicada ao criminoso como consequência do crime por ele cometido, se esta sanção deveria ou não ter apenas um carácter simbólico, não implicando por conseguinte nenhuma privação ou um sofrimento físico na pessoa do criminoso?

Em relação a esta questão, o penalista e filósofo Inglês Antony Duff, considera que a aplicação de uma sanção material, uma limitação pessoal dos direitos do criminoso – o direito à liberdade com a aplicação de uma pena de prisão, ou o direito à propriedade com a aplicação de uma pena de multa – é necessária, porque só desta forma será possível realizar a justiça material. Considera o Professor que a sanção constitui uma espécie de penitência que permite reparar efectivamente os danos causados pelo crime. Diz o Professor:

What I have argued is that criminal mediation should be seen as a secular penance which, precisely as a kind of punishment for the wrong the offender has done, aims to secure repentance and apologetic reparation from the offender, and thus to achieve reconciliation between the offender and those she has wronged. It aims, that is, to achieve restoration, but to achieve it precisely through an appropriate retribution. That also, I would argue, the proper aim of criminal punishment more generally.³

Em relação a esta questão, também entendemos que é necessária e que se justifica a imposição de uma sanção material ao criminoso, porque caso contrário não seria feita a justiça – o suum quique tribuere – e para além disso, a recuperação do delinquente só pode ser conseguido com a imposição de uma sanção justa e proporcional, que o faz perceber que a sua conduta é censurável, e que da sua prática resultam consequências.⁴

O criminoso é uma pessoa responsável, e deve ser tratado como tal. Por isso von Hirsch defende, que a sua punição é necessária, e se justifica pelo facto de esta constituir a melhor forma de realizar a justiça, de reprovar o comportamento do criminoso e de fazer com que os potenciais criminosos se abstenham de cometer crimes. A sanção penal deve também prosseguir outras finalidades, desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo princípio da culpa, ou seja nunca poderá ser aplicado ao criminoso uma sanção que seja superior à culpa por ele manifestado na prática do crime, mas também não deverá ser muito inferior a esta culpa porque tal seria injusto.

A sanção penal deverá ser justo e proporcional para poder combater eficazmente o problema da criminalidade. O criminoso deve ser tratado como uma pessoa responsável e ser chamado a responder pelo seu comportamento. Diz von Hirsch:

The law (…) addresses us neither as perfectly moral agents (we are not like angels) nor as beasts which only can be coerced through threats, but, rather, as moral but fallible agents who need some prudential supplement to help us resist criminal temptation.⁵

Mas isso não significa que o criminoso deverá sofrer uma sanção exactamente igual à culpa por ele manifestada na prática do crime, aquilo que não deverá acontecer é ser-lhe aplicado uma sanção superior à sua culpa na prática do facto ilícito. Por isso em determinadas circunstâncias, podem ser aplicadas sanções inferior à culpa do criminoso, desde que tal possa ser considerado razoável.

próxima parte: Exigência da Proporcionalidade

1. ^ Von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 116
2. ^ Von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 117
3. ^ Duff, Antony (2003) “Restoration and Retribution” in A, von Hirsch et al (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg 58
4. ^ A aplicação de uma sanção meramente formal ao criminoso, seria negativo, porque não iria permitir a realização da justiça e os potenciais criminosos não se sentiriam dissuadidos de praticar crimes.
5. ^ Von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 118

Será o Mérito a medida e o critério mais justo para a determinação da sanção a aplicar ao delinquente?

Introdução

As doutrinas ou teorias que defendem a perspectiva do mérito baseiam-se na ideia de que o mérito ou a culpa do delinquente na prática de um determinado facto ilícito, deve constituir o critério ou o elemento principal da determinação da pena ou da sanção que deverá ser aplicada ao criminoso.

Esta ideia é muito próxima da chamada teoria retributiva da sanção penal, defendida pelos filósofos alemães Kant e Hegel, segundo a qual a sanção penal deverá ser justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado pelo agente, e da culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto. Esta teoria tem uma longa tradição no pensamento ocidental, e continua actualmente a ter um peso significativo na sua filosofia em geral, e na filosofia do direito penal em especial.

O aparecimento, ou o ressurgimento do interesse dos autores contemporâneos por esta teoria, data do princípio dos anos 60, como forma de prevenir e de punir os horrores que aconteceram durante a Segunda Guerra Mundial, recebendo uma grande influência das correntes da literatura e da filosofia moral e analítica.

Esta corrente filosófica apresenta-se como crítica da filosofia e do pensamento positivo, que foi considerado um dos principais responsáveis pelo desencadear deste grande conflito – a Segunda Guerra Mundial, que foi o maior conflito jamais vivido, no qual se estima que perderam a vida, mais de 46 milhões de pessoas – e pelos desastres por ele causados, legitimando o sacrifício de direitos fundamentais das pessoas, desde que tal fosse a vontade da maioria.

A teoria do mérito foi então vista como a melhor solução, para garantir e defender os valores e os direitos fundamentais das pessoas, quer no aspecto positivo, premiando a excelência, o trabalho e o esforço do indivíduo, quer no aspecto negativo, sancionando as infracções, as ofensas e os danos por ele causados, mas respeitando sempre os parâmetros estabelecidos pelos princípios da justiça e da proporcionalidade, ou seja respeitando o mérito da pessoa, ou aquilo que ela merece e que lhe é devido.

A nível do direito penal, a teoria do mérito e/ou da proporcionalidade, começou a despertar o interesse dos autores, e a ser estudada, no princípio da década de 70, mais concretamente em 1971 com a publicação do relatório Struggle for Justice do American Friends Service Committee – que é uma associação de caris religioso, que tem como objectivo principal a defesa dos direitos dos cidadãos mais desfavorecidos, perante as injustiças que poderão sofrer tanto da parte do Estado, como dos outros cidadãos – no qual apelavam a moderação na aplicação das sanções penais por parte do Estado, o respeito pelo princípio da proporcionalidade e se opunham à aplicação de sanções com finalidades meramente preventivas e ou reabilitativas.

Este relatório não tinha como objectivo específico tratar o problema da teoria ou da doutrina do mérito como elemento fundamental na determinação da sanção penal, mas lançou as bases para essa discussão, que foi seguida com a publicação dos trabalhos do filósofo australiano John Kleinig´s, Punishment and Desert em 1973, Doing Justice, do Professor e Penalista Inglês Andrew von Hirsch, em 1976 e do Trials and Punishment, do Filósofo Britânico Antony Duff, em 1986. Posteriormente, vários outros autores Ingleses e Escandinavos têm-se dedicado a este tema, entre os quais se destacam Anthony Bottoms, Andrew Ashworth, Martin Wasik e Nils Jareborg.¹

O resultado deste grande interesse por parte dos principais autores e autoridades a nível do direito penal e da filosofia do direito penal relativamente à teoria do mérito, traduz-se na sua grande influência a nível das legislações de vários Estados, entre os quais se destacam, as Leis Penais de Minnesota e Oregon nos Estados Unidos, a Legislação Penal Finlandesa de 1976, a Legislação Penal da Suécia de 1988, as reformas efectuadas à Lei Penal da Nova Zelândia, e à Lei Penal Inglesa de 1991 e de 2003, etc.

O êxito e o grande interesse pelas teorias ou doutrinas do mérito a nível das sanções penais, justificam-se pelo facto de eles permitirem a aplicação de uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado pelo criminoso, e à culpa por ele manifestado, ao praticar esse mesmo facto. A preocupação fundamental desta doutrina, prende-se com a determinação de uma pena ou sanção a aplicar ao criminoso que seja essencialmente justa ao crime praticado e à culpa do criminoso e não com os efeitos, o impacto, e os resultados que a aplicação desta pena ou sanção poderão provocar na vida do criminoso. Esta questão é importante, mas é relegada para o segundo plano.

A teoria ou doutrina do mérito permite ainda prevenir e combater de forma eficaz o problema da criminalidade, porque ao aplicar uma sanção justa e proporcional à gravidade do facto ilícito praticado, e à culpa do criminoso, estará a transmitir aos potenciais criminosos, a mensagem de que o crime não compensa, e isto acaba por constituir uma excelente forma de prevenir e combater a criminalidade, fazendo com que os potenciais criminosos se abstenham de cometer crimes.

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1. ^ Von Hirsch, Andrew, (2009), “Proportionate Sentences: a Desert Perspective” in A von Hirsch et als (eds), Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy (Oxford, Hart Publishing), pg. 115.

Introdução

O Homem é um ser social, ou seja para viver e realizar-se na sua existência, necessita do convívio dos seus pares, pois só assim, nessa relação poderá crescer e desenvolver-se quer no aspecto físico, quer no aspecto cultural, quer no aspecto espiritual e esse crescimento e desenvolvimento é essencial para a sua felicidade e realização. Fora do convívio dos seus pares e da natureza, o Ser Humano cairia numa angústia existencial, pois como dizia Satre e os outros pensadores da corrente existencialista, “quando o Homem sente que vive e sabe que vai morrer e não encontra um sentido, uma razão de ser nesse processo, é natural que se sinta angustiado”.

Mas também, é preciso ter presente que apesar dessa necessidade, dessa condição imposta pela natureza ao Homem, que é essa necessidade de relação, para que possa encontrar um sentido, uma razão para a sua existência, enfim para que possa realizar e ser feliz, o Homem é também um ser conflitual. E essa conflitualidade quanto a mim resulta fundamentalmente da falta do sentido ético das coisas, do egoísmo que faz com que se queira colocar-se no centro e ser servido pelos outros, da avidez que faz com que o Homem desenvolva uma sede insaciável pela adquirir e acumular os bens materiais, fazendo com que os outros acabam por viver indignamente, sem possuírem o mínimo indispensável para a satisfação das necessidades básicas da sua existência.

Do nosso ponto de vista, esse problema poderá ser resolvido se seguirmos o conselho ou o ensinamento de Aristóteles no seu livro Ética a Nicómaco¹, no qual Aristóteles chama a atenção pela necessidade de que todo o Homem deveria se preocupar-se com a excelência, e essa excelência encontra-se na “disposição do meio”, ou seja no equilíbrio, que é o resultando do bom senso. Esse equilíbrio só é alcançável quando preocupamo-nos com a aquisição não só dos bens, dos valores materiais, mas também com a aquisição dos bens ou dos valores culturais e espirituais, quando procuramos alcançar a felicidade com a matéria, mas não apenas e só na matéria.

Isto seria o ideal, mas nós somos Humanos, seres limitados e muitas vezes sem vontade de prosseguir esses valores que seriam o ideal, mas isto não nos deverá fazer desistir dessa luta, porque é só através desta procura e desta persistência que chegaremos mais perto desse ideal.

Um outro problema importante e que os Romanos e também os outros povos, bem cedo tomaram essa consciência, tem a ver com o facto de que nem todos os Homens preocupam-se com os valores éticos e de justiça, e o adágio “Ubi Societas Ibi Jus” reflecte bem essa consciência da inevitabilidade dos conflitos entre os seres Humanos. E sendo inevitável que a existência de conflito entre os Homens e estando eles condenados a viver em comunidade ou em sociedade para que possam realizar-se, será necessário criar instituições e institutos que tenham legitimidade e competência para dirimir esses conflitos.

O Direito, as Instituições Jurídicas e os Institutos Jurídicos, nasceram exactamente dessa consciência da inevitabilidade dos conflitos e da necessidade de preservação e da sustentação das sociedades e têm desempenhado uma função crucial na defesa da ética, dos valores e dos direitos fundamentais do Homem e da Humanidade constituindo dessa forma um elemento essencial, sem o qual a sustentabilidade e a inquebrantibilidade da sociedade estaria em causa, pondo em causa por conseguinte a própria felicidade e realização do Homem.

No quadro do direito, que é necessário defender para a sustentabilidade e inquebrantibilidade da sociedade, aparece o direito penal, que se ocupa com a defesa dos valores e dos bens fundamentais dos indivíduos e da sociedade, como a vida, a liberdade e a propriedade. Por isso vamos procurar abordar neste trabalho, seguindo de perto as ideias do Professor Doutor Figueiredo Dias, a função do direito penal, a filosofia que lhe está subjacente, e a nossa posição sobre a finalidade e a importância das sanções penais.

Função do direito Penal

A função, o objectivo do direito penal é a definição de comportamentos que constituem crimes, por violarem bens jurídicos fundamentais e estabelecer sanções como consequências desses comportamentos que são as penas e as medidas de segurança.

Essas sanções constituem uma reacção jurídica a conduta ofensiva de valores ou bens penalmente tutelados. Os crimes são comportamentos que lesam bens jurídicos essenciais e as penas e as medidas de segurança são meios de que o direito penal socorre para proteger os bens ou valores tutelados pelo direito penal, e desta forma garantir a sustentabilidade ou a inquebrantibilidade do sistema jurídico.

O direito penal, pela gravidade das suas sanções devem restringir-se a proteger os bens essências da sociedade, tendo por isso uma função subsidiária em relação aos outros ordenamentos jurídicos.

I. Análise do problema dos fins das penas

A problemática questão dos fins das penas tem sido objecto de debate ao longo da história do direito penal por várias disciplinas tais como o direito penal, a filosofia geral e a filosofia do direito e a teoria do Estado, sem que disto tenha resultado um consenso alargado entre os autores nesta matéria. Esta questão assume uma relevância especial dentro do âmbito das matérias tratadas pelo direito penal porque ela está de facto intrinsecamente ligada à questão da própria legitimidade que o Estado tem para punir determinados comportamentos, a sua fundamentação, o porquê dessa legitimidade e o alcance e os limites dentro dos quais ela deve comportar-se².

Esta questão está também ligada à política criminal, pois deve constituir objecto de reflexão de todos os sistemas penais como forma de responder às questões de legitimidade do direito de punir, os níveis de punição adequados e os objectivos que com ela se pretendem alcançar. Esta questão só poderá ser convenientemente resolvida, com a definição dos objectivos que cabem ao direito penal prosseguir e realizar.

A problemática dos fins das penas, foi sempre objecto de preocupação dos penalistas, dos filósofos e dos políticos que procuraram responder á questão do porquê da existência das penas, e quais os objectivos que elas devem ser prosseguir. Segundo o Prof. Figueiredo Dias esta resposta, reconduzem-se basicamente a duas teorias fundamentais: primeiro as teorias absolutas que estão desligadas dos fins, são elas a retribuição e a expiação, e segundo as teorias relativas, estas sim ligadas a determinados fins, são elas a teoria da prevenção geral e a teoria da prevenção especial. Entende ainda o Prof. Figueiredo Dias que todo o debate sobre a problemática questão dos fins das penas, se reduz ao debate sobre estas duas teorias ou sobre tentativas de os combinar³.

1. Teorias absolutas. A pena retributiva

As teorias absolutas defendem que a finalidade das penas consiste na retribuição, expiação, reparação, ou compensação do mal do crime, e nesta finalidade se esgota. Não constitui finalidade das penas, outros efeitos que dessa retribuição possam resultar, tais como a intimidação dos potenciais delinquentes, a confiança na eficácia do sistema, a recuperação do delinquente ou a sua neutralização ou inocuização. Esses efeitos não têm nenhuma relevância para as teorias absolutas. A pena visa exclusivamente provocar um dano equivalente àquele provocado pelo infractor, de acordo com a sua culpa.

A retribuição deve ser proporcional ao mal provocado pela prática do crime e a culpa do agente. A pena deve corresponder exactamente ao dano praticado pelo agente e a culpa manifestado por ele nessa acção. Segundo esta teoria, na determinação da pena nenhuma outra finalidade deve ser atendida, para além da justa retribuição do facto praticado pelo delinquente. Pune-se porque se «pecou», diz o Prof. Figueiredo Dias citando Protágoras «Punitir quia peccatum est»⁴, e de acordo com o pecado. Esta deve ser a única razão de punir, porque é a única que está de acordo com os princípios éticos da comunidade e é a mais justa, porque impõe ao agente o mesmo sacrifício que ele impôs à vítima.

Esta concepção retributiva da pena, está também de acordo com o princípio de da pena de Talião, olho por olho e dente por dente, que foi dominante durante a Antiguidade e a Idade Média. Esta concepção assentava na ideia de que a realização da justiça é um mandamento de Deus, e como tal seria legítimo impor ao criminoso um mal, um sofrimento semelhante àquele que ele causou.

Na Idade Moderna e Contemporânea, a teoria da retribuição, tem sido a filosofia do idealismo alemão o principal defensor desta teoria, com Kant e Hegel entre os seus principais doutrinadores.

Kant defende que a pena é um imperativo categórico, indiscutível. Se não for aplicada a pena estar-se-ia perante a violação do princípio da justiça e seria o pior que poderia acontecer à sociedade. Kant considera que sem justiça, não faz sentido continuar a viver, por isso entende que numa situação de dissolução de uma sociedade os assassinos que estivessem presos deveriam ser executados, por ser esta uma exigência do princípio da justiça que deve ser o valor fundamental da sociedade.

Hegel, de acordo com a sua teoria dialéctica, da luta de contrários, vê o crime como negação do direito e a pena por seu turno como a negação do crime e consequentemente como a restabelecimento do direito violado. Tanto Kant como Hegel condenavam a prevenção geral negativa ou de intimidação porque esta viola o valor fundamental da dignidade da pessoa humana, ao tratar o delinquente como um meio e não como um fim que é próprio da dignidade do homem.

Uma questão importante em relação à teoria retributiva, tem a ver com o facto ou a forma de como deve ser determinada a correspondência entre a crime e a pena?

Segundo o Prof. Figueiredo Dias no período pós Talião, portanto com o fim da Idade Média reconheceu-se que esta correspondência deveria ser normativa e não fáctica⁵, pelo facto de nalguns casos ser impossível, inadequado, irrazoável impor ao delinquente o mesmo facto negativo que ele impôs à vítima com a prática do crime.

Também discutia-se se a reparação do dano deveria ser real, material ou ideal, e se o critério da determinação da pena deveria ser o desvalor do facto ou a culpa do agente. Em relação a esta questão hoje que a pena visa retribuir tanto a ilicitude do facto e a culpa do agente, por ser esta a posição que está de acordo com o princípio da justiça, segundo a qual cada um deve ser responsabilizado pelo facto praticado, mas segundo a sua culpa na realização deste facto.

O valor da dignidade humana determina que o delinquente, seja tratada como pessoa livre, e sendo uma pessoa livre é também, responsável, e essa responsabilidade deve assentar na culpa do próprio agente, ou seja naquilo que de acordo com o direito lhe era exigível. O Prof. Figueiredo Dias considera que o único mérito das doutrinas absolutas reside no facto de terem estabelecido o princípio da culpa, segundo o qual «não pode haver pena sem culpa e a medida da pena, não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa»⁶. Este princípio ao proibir a pena sem culpa e também que ela seja ultrapassada, protege o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Mas nem toda a culpa deve ser punida, devendo ser apenas aquela que for necessário para tutelar de forma eficaz os bens jurídicos fundamentais.

Para o Prof. Figueiredo Dias a teoria retributiva dos fins das penas deve ser recusada por ser uma teoria absoluta ou seja desligada dos fins (ab-soluta do latim des-ligado). O Estado não tem legitimidade para aplicar uma pena que esteja desligada de um fim, algo que pertence apenas ao transcendente. Outra razão que justifica o afastamento desta teoria, é o facto de sendo ela desligada de fins, levar a aplicação de penas desnecessárias a protecção de bens jurídicos o que ultrapassa as funções do Estado, pois este só tem legitimidade para punir, quando tal for necessário para a protecção dos bens jurídicos, ou seja, direitos, liberdades e garantias dos outros e na medida dessa necessidade. Sendo estes os propósitos da retribuição, deve por isso ser afastado.

A função do Estado de direito democrático, não é a da realização da Justiça Divina através da punição do pecado, mas sim e somente a da protecção dos bens jurídicos fundamentais. A doutrina da retribuição, pretende atingir esta finalidade uma vez que o seu sentido, se esgota no, mal que faz sofrer ao delinquente como compensação ou expiação do mal por este praticado com o crime⁷. A doutrina retributiva, não tem por objectivo a protecção dos bens jurídicos e a recuperação dos delinquentes, estas finalidades são-lhes totalmente alheias.

2. Teorias relativas. A pena preventiva

Ao contrário das teorias absolutas, as teorias preventivas, referem-se a determinadas finalidades, estão ligadas a determinados fins ou objectivos, (provém do latim refere que significa referir-se⁸).

Estas teorias reconhecem que a pena constitui um mal, um sofrimento para o delinquente, mas este sofrimento tem por objectivo a protecção dos bens jurídicos e a recuperação do delinquente efeitos que são positivos e por conseguinte legitimam a aplicação da pena ao delinquente. Os críticos desta teoria atacam-na, com o argumento de que ela viola a dignidade da pessoa humana ao utilizar o delinquente como um meio, como um instrumento para intimidar os outros e fazer com que estes não cometam crimes.

Kant e Hegel são os principais críticos da teoria prevenção geral negativa, considerando que ela põe em causa a dignidade humana ao tratar o homem como um meio, instrumento para atingir um fim e não como um fim em si mesmo, seria como agredir um cão com um pão, não sendo o homem um cão e tendo ele uma dignidade que deve ser respeitada.

Para o Prof. Figueiredo Dias, esta crítica não é aceitável porque é razoável a limitação de alguns direitos em determinadas circunstâncias para proteger outros direitos tutelados pelo ordenamento jurídico. Neste sentido é defensável que a pena prossiga finalidades de prevenção geral. Essa limitação, deverá ser o estritamente necessário para a protecção dos bens jurídicos, caso contrário estaríamos perante uma violação inaceitável da dignidade da pessoa humana. Para que a dignidade humana não seja posta em causa, a pena deve ser determinada dentro da medida de culpa.

2.1 O fim da prevenção geral

Para esta teoria, a finalidade das sanções penais é a de evitar que as pessoas cometam crimes e para tal estabelece sanções que são aplicadas no caso violação das normas jurídicas. A prevenção geral é negativa, quando propõe atingir esse objectivo através da intimidação da generalidade das pessoas ao impor um sofrimento ao delinquente, com este propósito. Mas também pode assumir uma finalidade positiva, quando a pena ou o sofrimento infligido ao criminoso, não visa a intimidação dos restantes membros da comunidade, mas antes transmitir confiança na defesa dos bens jurídicos através de uma tutela penal efectiva e desta forma manter a inquebrantibilidade do sistema e dissuadir os potenciais delinquentes da sua violação.

Anselm Von Feuerbach foi um dos fundadores do direito penal moderno e um dos principais defensores desta teoria de prevenção geral. Com a sua teoria de coacção psicológica entendia que o fim principal da pena deverá ser a dissuasão de potenciais delinquentes da prática de crimes, demonstrando-lhes as consequências negativas que irão resultar da violação de normas jurídicas⁹. A doutrina de Feuerbach foi reconhecida pela importância que a função dissuasora tem relativamente a potenciais delinquentes, e também pela confiança que transmite à comunidade, na defesa dos direitos fundamentais.

O Prof. Figueiredo Dias a teoria da prevenção geral, deve ser prosseguida porque ela tem por objectivo tutelar subsidiariamente os bens jurídicos e na medida do necessário para a sua protecção. Considera o Prof. que este é o que deve ser a função do direito penal e não é o que visa a teoria retributiva. O Prof. entende tal como Montesquieu que as causas do aumento da criminalidade resultam da impunidade dos crimes e não da moderação das penas. A prevenção geral deve ser também prosseguida porque transmite confiança aos cidadãos na sustentabilidade do sistema jurídicos através da defesa dos direitos fundamentais.

A prevenção geral negativa, tem sido validamente criticada, porque ao procurar resolver o problema da criminalidade, pela intimidação da generalidade da população, põe em causa a dignidade do delinquente, ao utiliza-lo como um instrumento para atingir um determinado fim e não como um fim em si mesmo. Pode sujeitar-lhe a sanções que ultrapassam totalmente a sua culpa com o objectivo de intimidar potenciais delinquentes o que é inaceitável do ponto de vista jurídico.

Na teoria da prevenção geral positiva, a dignidade humana do delinquente nunca estaria em causa, porque ele não seria sancionado com o objectivo de intimidar a generalidade das pessoas ou a dos potenciais delinquentes e a pena que lhe é aplicada é sempre a pena devida, ou seja, de acordo com a sua culpa na prática do acto.

2.2 O fim da prevenção especial

O objectivo desta teoria é o de evitar que o delinquente volte a cometer crime. A prevenção especial é entendida por alguns autores num sentido positivo, ou seja a pena é vista como uma forma de recuperação do delinquente através da sua adesão a valores defendidos pela ordem jurídica, isto pode ser alcançado quer pela emenda moral do delinquente, quer pelo tratamento médico se for necessário. Para alguns autores a prevenção especial, é entendido num sentido negativo, ou seja, este objectivo pode ser alcançado, quer pela intimidação do delinquente evitando a sua posterior reincidência quer pelo seu afastamento, segregação, inocuização como forma de proteger a sociedade de um criminoso¹⁰.

O objectivo principal desta teoria é o de evitar a reincidência, e tal pode ser feito quer pela intimidação individual, neste caso teremos a prevenção especial negativa, quer pela recuperação do delinquente caso em que estaremos perante a prevenção especial positiva.

As doutrinas de prevenção especial positiva, nasceram com a escola correcionalista, com Krause e Roeder a oporem-se a Kant com o entendimento de que todo o homem é susceptível de ser corrigido¹¹ e como tal a pena deve ter este objectivo de corrigir o delinquente evitando assim a prática de futuros crimes.

O Prof. Figueiredo Dias defende que a prevenção especial positiva, deve ser prosseguida como fim da pena criminal, porque tal como a prevenção geral positiva porque ao recuperar o delinquente e evitar a reincidência, está a tutelar subsidiariamente os bens jurídicos. O Estado só tem legitimidade para impor uma pena quando esta visa alcançar um efeito social positivo, de recuperação do delinquente ou de defender a sociedade de um criminoso. Cabe ainda ao estado, proporcionar ao delinquente os meios necessários que permitem a sua reintegração na sociedade após a sua recuperação¹².

Para o Prof. Figueiredo Dias a pena, não deve ter como objectivo emendar o delinquente, impondo-lhe a adopção de valores conformes ao direito. Para o Prof. o Estado não tem esse direito. O Prof. também entende que o Estado, não deve impor ao criminoso a realização de tratamento médico como forma de controlar a sua tendência para o crime, pois nesse caso colocaria em causa a dignidade humana do delinquente tutelado pelos artigos 1º, 13º e 25º da Constituição da República Portuguesa. O Estado tem legitimidade para adoptar medidas que evitem a reincidência mas nunca ultrapassando os limites da culpa do agente, na prática do facto concreto. Nos casos raros, mas que por vezes acontecem de desnecessidade da pena por o agente não precisar de ser recuperado, a pena é ainda justificável pela necessidade de prevenção especial negativa ou de defesa social.

2.3 O acordo em direito penal

Tem sido objecto de reflexão, a possibilidade de a pena criminal, ter com finalidade proporcionar uma possível concertação entre o agente e a vítima mediante a reparação dos danos tanto os patrimoniais, como os danos morais resultantes do crime. Klaus Roxin, tem sido um dos defensores desta teoria, entendendo que as sanções penais, deveriam ser penas, medidas de segurança e a reparação de danos¹³.

A reparação de danos, só pode ser aplicado em relação à pequena e média criminalidade, quando não há ofensas a direitos fundamentais, ou o âmbito das ofensas for diminuta. Esta ideia, está ligada, a uma concepção de justiça restaurativa e da mediação penal, segundo a qual devem ser proporcionadas às partes a possibilidade de resolverem a questão por acordo.

No nosso sistema, esta teoria, é acolhida por alguns institutos, como é o caso de havendo reparação a pena poderá ser substituída art. 51º nº1, despensa da pena art. 74º nº 1 b), e também a possibilidade de a vítima pedir indemnização em processo penal art. 71ºss e 82º-A CPP. Esta finalidade só pode ser aceite em âmbitos muito restrito porque o acordo entre o agente e a vítima não proporciona a necessária garantia aos direitos fundamentais, o que é a função principal do direito penal.

II. Teorias unificadoras ou mistas

Vários autores têm tentado combinar as teorias dos fins das penas. Entre eles diferenciam-se os que incluem a retribuição como uma das finalidades das penas e aqueles que apenas aceitam as teorias preventivas.

1. Teorias que admitem a retribuição

Os autores que incluem a retribuição entendem que a finalidade da pena, deve ser a justa retribuição da culpa, mas que nessa retribuição devem ser atendidas, as finalidades da prevenção geral e a da prevenção especial. O fim principal da pena é a retribuição da culpa e subsidiariamente a intimidação dos potenciais delinquentes e a recuperação do criminoso. O Prof. Figueiredo Dias entende que o Prof. Roxin defende esta teoria ao considerar que a pena, no momento da ameaça visa a prevenção geral, no momento da aplicação visa a retribuição e no momento da execução visa a prevenção especial¹⁴. O Prof. Figueiredo Dias rejeita esta teoria, porque ela acolhe a ideia da retribuição que é uma ideia absoluta do fim da pena, algo que o Estado não tem legitimidade para impor, porque ela está desligada dos fins. O Prof. entende que as teorias relativas e as absolutas, não podem nunca ser conjugadas, porque partem de fundamentos diferentes.

2. Teoria de prevenção integral

Esta teoria só admite a conjugação de teorias preventivas, quer a prevenção geral, quer a especial. Para o Prof. Figueiredo Dias, elas também devem ser recusadas pelo facto de não admitirem o princípio da culpa como limite inultrapassável da pena. Para elas a medida da pena é determinada apenas pela perigosidade do agente ou pela proporcionalidade do facto praticado, o que pode a dignidade do delinquente caso a pena aplicada ultrapasse a culpa que lhe é devida para atender a esses critérios.

O Prof. Figueiredo Dias entende que recusar a ideia da retribuição como finalidade da pena, não implica recusar também o princípio da culpa, e considera este como um princípio fundamental em direito penal, sem a qual estaria em causa a dignidade da pessoa humana. A pena por razões de prevenção especial como é o caso de desnecessidade de recuperação, pode situar-se abaixo da medida de culpa, desde que respeite e assegure as finalidades mínimas da prevenção geral ou seja as expectativas mínimas da comunidade, mas nunca podem ultrapassar o limite máximo da culpa porque caso contrário violava o valor fundamental da dignidade da pessoa humana.

Para o Prof. Roxin, a pena deve ser determinada dentro do limite de culpa admitindo apenas a excepção nos casos da desnecessidade da pena em que pode situar-se abaixo desse limite, mas respeitando as expectativas mínimas da comunidade. Mas segundo o Prof. Figueiredo Dias o Prof. Roxin ao admitir a retribuição como uma das finalidades das penas, acaba por defender uma teoria unificadora preventiva dos fins das penas, teoria que deve ser afastada porque admite a ideia da retribuição que é uma ideia absoluta, desligada dos fins como uma das finalidades das penas. A teoria do Prof. Roxin, foi também criticada pela Prof. Anabela Rodrigues como sendo uma versão disfarçada da retribuição¹⁵, que reduz significativamente o papel da prevenção geral que deveria ser o fim principal da pena e não apenas um limite mínimo que a pena deve respeitar.

III. Nossa Posição Relativamente à Problemática dos Fins das Penas

Entendemos que a justiça é o valor mais nobre, mais excelente, no universo dos valores a serem prosseguidos pelas ordens normativas como o direito, a ética e a religião, porque é o fundamento dos outros valores, sem justiça não pode haver a segurança, a paz, o desenvolvimento, a solidariedade, a felicidade e a realização do ser humano. Por isso o fim principal das sanções penais deve ser a realização da justiça, mas consideramos que essa justiça, deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, assim como é justo que a sanção penal retribua, imponha ao criminoso uma sanção igual, equivalente, proporcional ao crime por ele praticado, é também justo que com esta sanção para além de procurar retribuir de forma justa ao criminoso, que deve ser o primeiro e o principal objectivo da pena criminal, é justo também que com ela se procure atingir outros objectivos que são também importantes tanto para o delinquente como para a sociedade.

Deve-se portanto com a aplicação da sanção criminal, procurar alcançar finalidades de prevenção especial, de recuperar o delinquente de forma a que ele não volte a cometer crimes, para isso é importante procurar incutir novos valores e valores positivos no seu carácter, na sua personalidade, e isto deve passar pela alteração da politica penitenciária. Pensamos que a melhor forma de incutir esses valores positivos é através de um sistema penitenciário que permite aos reclusos trabalharem e também estudarem, desenvolvendo determinadas competências a nível intelectual, porque só com o adopção, e o cultivo do valor do trabalho e do conhecimento, haverá um aumento do nível ético e consequentemente o agente irá afastar-se do mundo do crime. É certo que isto vai implicar investimento em infra-estruturas e em recursos humanos da parte do Estado, mas seria certamente compensador ao diminuir significativamente a taxa de reincidência dos delinquentes¹⁶.

Esta politica de recuperação deverá atender às especificidades de cada criminoso, isto porque os motivos que levam as pessoas a cometer crimes são diferentes, tal como Roeder e a escola correccionalista já defendia, e neste sentido, os indivíduos mais preguiçosos devem ser obrigados a trabalhar para possam aprender e adquirir este valor e passar a cultivá-lo, e desta forma deixariam de cometer crimes contra a propriedade dos outros, isto porque aprenderiam a respeitar o trabalho e a propriedade alheia e a adquirir os seus bens pelo seu trabalho. Há outros indivíduos que cometem crimes porque têm um baixo nível ético e de valores, e por conseguinte facilmente violam a integridade física e mesmo a vida dos outros que são valores e direitos absolutos, fundamentais, porque o seu quadro de valores não coincide com os valores tutelados pela ética e o direito. Estes devem ter um tratamento que incide mais sobre estes campos de modo a elevar o seu nível ético, de modo a conformarem os seus valores com os valores tutelados pelo ordenamento jurídico e desta forma se absterem de praticar crimes.

Consideramos também que é justo, útil e positivo que com a aplicação e a execução da sanção penal se procure alcançar finalidades de prevenção geral, no sentido de transmitir confiança à comunidade na validade e eficácia das normas jurídicas violadas com a prática do crime, ou seja, na tutela efectiva dos bens e valores éticos e jurídico-penais protegidos. Entendemos, que só é possível transmitir confiança à comunidade, na validade e eficácia das normas juridico-penalmente tuteladas através da aplicação ao agente de uma sanção que seja justa, equivalente, proporcional ao facto ilícito praticado, que esta sanção seja aplicada de forma célere e que a certeza da sua aplicação seja praticamente absoluta¹⁷.

Estas três características da pena criminal, a justiça, a celeridade e a certeza da aplicação são fundamentais, essenciais para reforçar a confiança da comunidade, na validade e eficácia das normas juridico-penalmente tuteladas, o que é importante para garantir a segurança e a paz comunitária, e também é importante para intimidar os potenciais delinquentes fazendo com que estes se abstenham de praticar crimes, porque sabendo e reconhecendo que as sanções penais contém estas características, que sofrerão uma pena justa, equivalente, proporcional ao crime que praticaram, que esta sanção será aplicada de uma forma célere e de que as hipóteses de conseguirem escapar a essa sanção é praticamente inexistente, ou seja, que certamente sofreram esta pena, este sentimento vai certamente contribuir para dissuadir esses potenciais delinquentes, fazendo com que se abstenham de praticar crimes, uma vez que eles próprios irão constatar que o crime nessas circunstâncias não compensa.

Ao contrário de alguns autores que entendem que as sanções penais não devem ter fins utilitários porque poderia colocar em causa valores ou direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana do criminoso, e que de facto teriam razão caso a sanção penal fosse determinada, aplicada e executada, não em função do facto praticado pelo agente, mas sim em função da prevenção geral negativa, ou de intimidação dos potencias delinquentes com o objectivo de fazer com que eles se abstenham de cometer crimes, ou de prevenção geral positiva, no sentido de lhe aplicar uma sanção que seja o suficiente para transmitir confiança à comunidade, na validade e eficácia da norma penal violada, isto porque o criminoso neste caso estaria a ser utilizado como um meio ou como um instrumento para atingir uma certa finalidade e não como um fim em si mesmo como impõe a sua eminente dignidade de pessoa humana¹⁸.

Também teriam razão no caso de a pena aplicada ao delinquente fosse determinada, aplicada e executada, não em função da culpa do criminoso, mas sim em função das necessidades de prevenção especial, tanto a prevenção especial negativa de segregação ou de intimidação do delinquente no sentido de fazer com que este não volte a cometer crimes com medo da represália que irá sofrer do sistema de repressão penal, como da prevenção especial positiva, no sentido de determinar uma sanção que seja o suficiente para recuperar o delinquente para que este passe a adoptar uma conduta de acordo com os parâmetros impostos pelo ordenamento jurídico e por conseguinte não voltar a praticar crimes. A sanção penal determinada a partir desses critérios poderia pôr em causa a dignidade humana do criminoso e o princípio da justiça ao aplicar-lhe uma sanção desarticulada, não equivalente, desproporcional à sua culpa na prática do crime em concreto.

Entendemos que a tanto a prevenção geral como a prevenção especial devem ser atendidas como fins subsidiários a ser prosseguidos pelas sanções criminais dentro do quadro de pena a aplicar ao agente, quadro esse determinado de acordo com a ilicitude do facto e a culpa do agente na prática desse facto. Consideramos que o critério principal na determinação da sanção penal, deverá ser a culpa do agente na prática do facto ilícito, porque é este o critério que está de acordo com o princípio da culpa que como vimos é o princípio fundamental do ordenamento jurídico¹⁹.

A par dessa sanção a aplicar ao agente, determinada de acordo com a sua culpa na prática do facto ilícito por exigência do princípio da justiça, devem também ser atendidas subsidiariamente as necessidades da prevenção geral no nosso entender tanto a positiva em relação aos cumpridores da ética e do direito de forma a transmitir-lhes confiança na validade e eficácia da norma jurídica violada, como a negativa em relação aos potenciais delinquentes de forma a dissuadi-los da prática de crimes. Também devem ser atendidas as necessidades de prevenção especial, positiva de recuperação do delinquente e caso não seja possível a sua recuperação dentro do limite da pena determinado de acordo com a sua culpa na prática do facto ilícito, este deve ser sujeito a uma medida de segurança²⁰.

Entendemos que essas finalidades, da prevenção geral negativa e positiva, e da prevenção especial positiva devem ser atendidas subsidiariamente como objectivos a serem alcançados pela sanção criminal, porque a sua prossecução subsidiária dentro do quadro de pena determinado de acordo com a culpa do agente, não põe em causa, não viola a dignidade humana do criminoso porque a sanção que lhe é aplicada é determinada de acordo com a sua culpa na prática do facto ilícito, e também dá um contributo positivo tanto para a recuperação do delinquente, fazendo com que ele passe a adoptar uma conduta conforme com os parâmetros da ética e do direito, e desta forma não volte a praticar novos crimes, como também irá dar um contributo positivo para o combate ao crime. A nível da prevenção geral, reforça a confiança da comunidade na validade e eficácia nas normas violadas pelo crime, e faz com que os potenciais delinquentes se abstenham de praticar crimes.

Desta forma, o atendimento subsidiário destas finalidades, irão a contribuir para um reforço significativo dos valores da justiça, da segurança e da paz social e consequentemente o desenvolvimento, a realização e a felicidade do indivíduo e da sociedade. Por isso consideramos justo a defesa dessa lógica de fins das penas.

IV. Conclusão

No direito penal, e na filosofia das sanções penais, existem duas grandes teorias que se opõem entre si, depois naturalmente dentro de cada uma dessas teorias ou concepções existem posições diferentes entre os vários autores, mas que não se divergem quanto ao essencial:

Em primeiro lugar existem aqueles que defendem que as sanções penais devem ter finalidades preventivas e finalidades retributivas ao mesmo tempo. Esta ideia que é a mais tradicional foi por vezes entendida de forma radical por alguns sistemas de direito e também autores procurando alcançar uma igualdade material entre o facto praticado e a sanção a aplicar ao criminoso, mas por outro lado, outros autores assumiram posições mais moderadas, posições essas que partilhamos e que é hoje em dia também partilhada pelos principais autores Germânicos como Prof. Roxin e pelos Principais autores Anglo-saxónicos como o Prof. Von Hirsch e o Prof. Aschworth, nessas concepções, a sanção criminal deve retribuir o mal causado pelo prática do crime, de acordo com a culpa que o criminoso manifestou ao praticar esse crime, e deve também procurar também alcançar tanto as finalidades da prevenção geral positiva de reforçar a confiança da comunidade na validade e eficácia da normas jurídicas violadas e a finalidade da prevenção especial de recuperação do criminoso.

Em segundo lugar, encontram-se aqueles que defendem as sanções penais devem apenas prosseguir as finalidades preventivas, tanto a prevenção geral positiva de transmitir confiança à comunidade na validade e eficácia da norma jurídica violada, como a prevenção especial positiva de recuperação do criminoso, mas consideram que a retribuição deve ser totalmente afastada das finalidades das sanções penas porque entendem que elas estão desligadas de um fim positivo, ou seja que a retribuição constitui um mero acto de vingança.

Não concordamos com essa posição, porque entendemos que a retribuição justa e proporcional do criminoso constitui um a exigência ética e de justiça e caso o criminoso não fosse punido de forma justa e proporcional ao crime por ele cometido e à culpa que ele manifestou na prática desse mesmo crime, não seria feita a justiça, seria posta em causa o valor fundamental da sociedade e do Estado de direito democrático o que seria inadmissível quer do ponto de vista ético, que do ponto de vista jurídico. A ideia da retribuição, está ligada à ideia de justiça e da proporcionalidade, e neste momento é a ideia defendida pelos principais autores dos Estados com mais desenvolvidos e que possuem um melhor sistema de combate às várias espécies de criminalidade.

Devemos ter presente que sistemas demasiado brandos não serão respeitados pelos criminosos e que é necessário defender a ética, o direito e a justiça pois esses valores constituem a base de qualquer sociedade, e só podem ser eficazmente protegidos, mediante a aplicação de uma sanção justa e proporcional aos infractores.

A defesa desta teoria, está de acordo com concepção essencialista ou existencialista de justiça, que determina o “suum quique tribuere”, ou seja dar a cada um o que lhe é devido²¹.

1. A Ética a Nicómaco foi uma obra que muito nos marcou e consideramo-la um marco na história da filosofia, seria importante que todos nós nos preocupássemos um bocado, em melhorar o nosso nível ético, de valores e de excelência, porque só desta forma seremos mais felizes e nos realizaremos pessoal e socialmente. ^
2. Cf. Dias Figueiredo., Direito Penal Português, Parte I., p. 44. ^
3. Cf. Dias Figueiredo., ob. ct., Ibidem ^
4. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p. 45. ^
5. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p.46 ^
6. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p. 47 ^
7. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p. 48 ^
8. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p. 49 ^
9. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit., p.51 ^
10. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit. P. 54ss ^
11. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit. P. 55 ^
12. Cf. Dias Figueiredo., ob. Cit. P. 56 ^
13. Cf. Dias Figueiredo., ob. Cit. P.58 ^
14. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit. P. 61 ^
15. Cf. Dias Figueiredo., ob. cit. P. 64 ^
16. A recuperação dos delinquentes é um dever ético e de solidariedade a que o Estado deve assumir na medida das suas possibilidades, mas essa recuperação deve ser também através de um processo que co-responsabiliza o criminoso. ^
17. A nossa posição é muito próxima daquela defendida por Montesquieu a este respeito, relativamente a celeridade e eficácia da sanção penal, mas na nossa perspectiva, o valor da proporcionalidade, deverá ser prosseguida de uma forma mais rigorosa daquela que Montesquieu entendia. ^
18. Esta é a posição de Kant, com o qual concordamos em parte, mas entendemos a dignidade humana do criminoso não é posta em causa desde que a sanção que seja aplicada, for justa e proporcional ao crime por ele cometido. ^
19. Em caso de divergência, a sanção penal deverá ser proporcional à culpa do criminoso e não há gravidade do facto praticado. A culpa é um juízo de censura ético-jurídico que é dirigido ao próprio agente, quando ele praticou um facto de que podia e devia abster-se, ou deixou de praticar um facto que podia e devia ter praticado, e como tal, o agente deve ser responsabilizado. ^
20. As medidas de segurança também devem ser aplicadas nos casos em que o agente é inimputável, ou seja não susceptível de culpa. ^
21. Defendemos essa concepção, porque entendemos que ela está de acordo com a ideia da justiça, e a justiça é o fim do direito, tal como dizia welzel “o direito pela sua própria natureza tem de ser recto”, ou seja justo, caso contrário deixa de ser direito, e passa a ser arbitrariedade ou opressão, mas deixa de ser direito. ^